Facultades de derecho: Visión general

Sumario: I. Introducción. II. Situación actual. III. Desafíos.

I. INTRODUCCIÓN

“La Facultad de Derecho pretende, a través de su quehacer, contribuir al desarrollo y renovación del conocimiento en el área de las ciencias jurídicas y sociales para perfeccionar las instituciones propias de un estado de derecho, garantizando una convivencia basada en los valores de la justicia. Al mismo tiempo, la Facultad se impone seguir encabezando la formación de líderes y juristas que conduzcan los destinos del país, tanto en el servicio público como en el área privada, sobre la base de una formación apegada a la ética, la excelencia y la rigurosidad.” [1]

A partir de aquella base, de un discurso dado por Roberto Nahum en la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, puedo inferir que, la referencia que hace, no necesariamente debe identificarse con el trabajo desempeñado por la escuela más antigua de Derecho del país, sino que va enfocado hacia la totalidad de las instituciones que se encargan de moldear a los futuros profesionales del derecho, ya sea en cualquier área en la que se desarrollen éstos.

Hay aspectos de los que se discrepa en la generalidad de las facultades de Derecho, hoy en día, existen más de cincuenta distintas escuelas en el país, en las cuales se ha fragmentado la manera de instruir el derecho, vemos la gran diferencia en el sello impuesto por cada establecimiento.

A modo de ejemplo, el licenciado de una escuela iusnaturalista con inclinación a la doctrina cristiano no tuvo una formación tan integra, como si la tuvo, por ejemplo un licenciado de una escuela laica que promovía el pluralismo de las ideas. Sin embargo, eso en el ejercicio profesional poco importa, lo que siempre se remarca es la metodología de trabajo, es claro que hay metodologías que sólo pertenecen a una institución y que al sufrir algún trasunto, resultan de una manera irregular, digo esto, respecto de que una copia, no podría ser igual o mejor que lo original.
En la parte doctrinaria sí se nota la marca del lugar de procedencia, pues frente a un debate de ideas, una argumentación (vía principios), un desplante de fundamentos, se da a conocer el tipo de educación que se le dio a la persona. Es innegable decir que, cada facultad de derecho del territorio chileno, tiene objetivos comunes, dentro de estos resaltan:

- La formación de aquellos litigantes que impregnarán las cortes el día de mañana.
- El surgimiento de profesionales que sabrán manejar las armas legales.
- La lucha por la justicia.

Analizaré a continuación cada uno de estos ámbitos.
Respecto del primero, creo yo, que es el objetivo primordial de cada escuela de derecho, aunque suene monótono. A modo de estereotipo, el abogado es aquel personaje que habita las cortes con el objetivo de velar por la satisfacción de los derechos de cada persona, ya sea protegiendo los interés de una persona en pos de defender su posición, o bien de atacar a la persona en pos de una conducta que no pertenece íntegramente al ordenamiento jurídico. Sin duda, ésta es la promesa que se le hace a cada novel que entra al mundo jurídico; el establecimiento educacional, le señala que al terminar el período de estudios accederá al mundo laboral en calidad de abogado y pues, es ese el sueño y la motivación de muchos que pisan una facultad de Derecho. Ahora bien, pueden tener otras motivaciones, quizás otros sueños, es más muchos son sometidos al estudio de la disciplina de un modo coactivo. [2] Me he desviado un poco del punto, pero lo que importa es que la facultad de Derecho es aquella que tiene la misión de forjar a aquellos que ocupen las aulas legales y por qué no, otras áreas donde se puede desenvolver el profesional.

En relación al segundo punto, está muy relacionado con el primero, pero se diferencia sustancialmente, respecto de que el primero sólo toca la corteza de lo que sería el segundo, me explico, el primero puede hacer referencia a aquellos profesionales que trabajarán en los edificios del poder judicial, pero no concretiza si es que deben saber o no, el manejo del instrumento llamado Derecho, pues se puede ser un abogado y litigar, pero no saber nada de Derecho (eso va ligado con la enseñanza de la cual puede gozar la persona). Ahora bien, el saber manejar las armas legales, está vinculado con el desplante que tendrá el abogado, respecto de cualquier situación. El manejo del Derecho, le significará el no mostrarse ajeno a ningún contexto, de modo que siempre pueda resolver sin mayores complicaciones, de esta manera se cumple no el principal objetivo de una facultad de derecho común, sino que satisface las expectativas de los docentes de cada institución.

Para terminar esta parte introductoria, me aboco al tercer punto que hace alusión a la lucha por la justicia. Se me preguntará, por qué la lucha por la justicia. En simples palabras, el ideal más resaltado por la doctrina y por un abogado que labora por vocación es perseguir la justicia, cueste lo que cueste. Frente a un choque entre el derecho y la justicia, debe preferir la justicia un abogado. [3] Si bien no es un ideal que se impregne a cada vástago de las escuelas de derecho, se adquiere con el amor a lo que se hace, se adquiere mediante principios, mediante valores (la justicia es un valor), se forja este sentimiento de pelear por lo que es justo y castigar las injusticias, en mi opinión para que el sistema chileno de “administración” de justicia sea menos imperfecto (o perfecto como señalan muchos “desubicados”), se podría enseñar desde una perspectiva ética (o quizás filosófica) que la justicia debe primar ante la letra –explícita- de la ley, pues a veces presenciar una injusticia o quizás vivirla, no es una cosa que cause euforia.
Para una formación más completa de un licenciado en ciencias jurídicas y sociales, se podría instruir fuertemente el concepto de justicia y sus implicancias, a propósito de la entrada del bosquejo de una idea de justicia.

II. SITUACIÓN ACTUAL

Saliendo un poco del campo contemplativo, respecto de la sucinta referencia a la justicia, hablaré de la situación actual en las facultades de Derecho.

Podría referirme a la situación actual en relación a la calidad de la educación que provee cada facultad de Derecho, en relación a las problemáticas que tiene cada una en el método de enseñanza, en relación a la motivación de sus catedráticos, en relación al egreso de tanto profesional, pero me abocaré a la distinción de la labor docente que se realiza en ellas, pues es más relevante que las otras, –en este análisis- también echaré pincelada al método de enseñanza, ya tratado grosso modo en la entrada de la enseñanza del Derecho en Chile.

Ahora bien, se suscita un problema considerable en el sopesamiento de la labor de los catedráticos en los establecimientos educacionales, el cual se refiere a: la manera de desenvolverse en ciertas instituciones.
Paradigmáticamente, un académico con un conocimiento muy dilatado, pergaminos de prestigiosas escuelas; en su desplante en las instituciones de subrayada tradición, realiza –en conocidos casos- un trabajo decente y respaldado por la sola imponencia de su autoridad; acto segundo, el mismo académico, migra de la institución de magna trascendencia hacia otra de menor antigüedad para realizar la misma labor, aunque –en términos concretos-menos exigente. Seguido de cómo se vanagloria el centro educacional de tener al profesional en sus filas, ahora bien, aquel docente realiza la labor por una suma de dinero más suculenta.

Siguiendo aquel ejemplo, se infiere que es un panorama que se vive hoy en día en las escuelas de Derecho de Chile.
Explicado, sería que las aglomeraciones estudiantiles con antigüedad, prefieren destacados alumnos para que realicen la labor docente, pues estos exigen una suma menor para su realización y en reiteradas ocasiones, el trabajo resulta ser de mayor calidad, pues se preocupan de impregnar un sello propio y que quizás se extienda en el tiempo. Luego se repite el círculo y aquel profesional emigra de la institución por una no detestable suma de billetes, aunque eso es harina de otro costal.
Respecto de la contraparte de estos destacados egresados, están los maestros de la disciplina que además de realizar la labor en las instituciones de peso, las efectúan en las nacientes escuelas. Consecuencia de esto último, es que dejen las actividades en las primeras instituciones y se dediquen de lleno en las otras, siendo las caras visibles y grandes impulsores de la motivación de los estudiantes que tienen una larga tarea. Lo que intento decir con esto, es que se dispersan los colosos de la materia y por ende, el conocimiento que éstos pregonan, de este modo no se concentra en una sola unidad y no se impone una elite dominante.

La apreciación que hago, puede considerarse crítica, pero no necesariamente debe ser interpretado desde esa parte, más bien se hablaría de una descentralización del conocimiento, así este migra de institución en institución. Claro que las consecuencias que podría traer esta afluencia, esta chorrera de saber, puede llevar a equiparar el sistema, así no importaría tu lugar de procedencia, sino que se daría primacía al cartón que llevases bajo el brazo.
A lo que quiero apuntar (y quiero ser bien certero en el punto), tiene relación directa con la fragmentación del conocimiento y la repartición que se hace en las diversas mentes que entran a estudiar la disciplina, así no se concentra todo en un solo lugar. Ahora bien, esto da cabida –directamente- al surgimiento de nuevos intelectos, que quieren buscar su oportunidad, así dan lo mejor de sí mismos para realizar una labor impecable. Con esto se busca menguar, la permanencia y hasta, la inoperancia de los grandes catedráticos para que no monopolicen la totalidad del saber en sus retinas, sino que se de lugar a la innovación, al surgimiento de nuevas tendencias.

III. DESAFÍOS

Hoy en día, los desafíos que enfrentan las facultades de Derecho son, netamente individualistas, pero siempre hay aspectos comunes entre los iguales.

Probablemente una facultad con un tremendo bagaje de tradiciones, tendrá el desafío de seguir manteniendo aquel estatus que le ha permitido proyectarse en el tiempo, a modo de ejemplo, la Universidad de Chile, la Pontificia Universidad Católica. Es claro que hay otras instituciones que rápidamente han escalado posiciones y se han ubicado casi a la par con éstas, entonces, la misión de las previamente mencionadas es, imponer su sello de calidad, dar a entender el por qué tienen ese compromiso con el Derecho desde hace años. Hay otras facultades que en el siglo XX fueron conformadas con la mente en las metas (que describí en el primer apartado) y que de cara al siglo XXI, buscan adentrarse en el camino del prestigio, buscan también, obtener grandes resultados, quizás con fines lucrativos, o quizás con el espíritu académico que se impregna desde la Real Universidad de San Felipe.

Ahora bien, se comparten desafíos entre los establecimientos, dentro de esta generalidad se pueden encontrar:

- El mejorar la cultura jurídica que se tiene en el país
- El facilitar la interacción del derecho con la sociedad, las tecnologías, en general, la cotidianeidad.
- Formar los litigantes de excelencia.

Respecto del primer punto, un desafío que considero común, guarda relación con el mejoramiento de la cultura jurídica de los chilenos. Esto se puede hacer, mediante, una mejor enseñanza de los conceptos básicos del derecho, mediante la difusión de “campañas” para que la gente conozca más detenidamente los derechos que posee y quizás, despejar de alguna manera, el estereotipo que se tiene no sólo de las leyes, sino también del derecho. Si hablo de los conceptos básicos del derecho, me refiero puntualmente a que la gente debe saber: qué es una norma, qué consecuencias trae no acatarlas, cuál es la función del derecho en la sociedad y tal vez, de dónde emanan las normas que debemos obedecer.
En relación a la difusión, ésta se enfoca preponderantemente en que la gente sepa que derechos tiene y qué puede hacer con ellos, esto serviría para evitar las injusticias y las grandes sorpresas que se tienen frente al Artículo 8 del Código Civil.
Finalmente en este punto, la posibilidad de despejar el estereotipo que tiene mucha gente de las leyes, o sea “que no sirven para nada”. Hay gente que incurre en la infracción del sistema jurídico con el típico pensamiento de: “las leyes no funcionan.” En rigor, siempre funcionan y en esas situaciones se aplica coercitivamente la ley, quizás el despejar el estereotipo, ayude a un mayor respeto de la ley, caso frecuente de lo dicho es “la puerta giratoria”.

Cuando hago alusión a la facilitación de la interacción del derecho con la sociedad, las tecnologías y la vida cotidiana, lo veo principalmente, por cómo se relacionará la disciplina con estos gajes en determinados contextos. Respecto de la sociedad, tiene que ver un poco con la cultura jurídica, ésta es determinante cuando se trata de producir efectos en la comunidad. La relación entre derecho y sociedad –sólo por la cubierta- se ha dado desde tiempos inmemoriales y siempre ha traído un cúmulo de problemas, la misión de las facultades de derecho sería decrecer el número de líos que se suscitan entre estos dos polos.
En la interacción del derecho y la tecnología, cada vez se ha modernizado más y se ha procurado hacer una sana y no compleja relación, para estos efectos ayuda la informática jurídica y el derecho informático, estos instrumentos permiten acercar a ambos campos. La informática y sus métodos, sin duda además de sistematizar los datos y hacer expedito el acceso inmediato, ha permitido que se desarrolle de una manera más eficiente el trabajo de los profesionales del Derecho. Por otra parte, el derecho informático, ha realizado una labor impecable en la regulación de aquellos fenómenos ajenos a las ramas comunes del derecho.
En el punto del derecho y la vida cotidiana, pues es claro que el derecho está presente en la mayoría de los aspectos de nuestra vida. Lo que se pretende facilitando la relación, está relacionado con el vencer aquel estereotipo de que “el derecho no sirve”.

Finalmente, está la formación de litigantes de excelencia. Se ha visto que los pioneros en la enseñanza del derecho, tienen –prácticamente- la elite de litigantes y es claro que el desafío para esas instituciones es mantener el sello de calidad que se imprime en cada profesional y que se proyecta a la hora del ingreso de nuevos proyectos de abogado.
El panorama es distinto para los establecimientos que tienen poca trayectoria, ellos no buscarán el mantener un estatus, sino más bien alcanzar un estatus determinado, que posteriormente en el largo plazo, les permita obtener un sitio en el olimpo de la disciplina. Eso no quita que hayan producido, grandes profesionales que hoy en día, ocupan claramente un banquillo en la elite del derecho. La meta a seguir es clara, las protoescuelas de derecho, querrán posicionarse en la excelencia.

[1] Nahum, Roberto: Gestión Institucional, Decanato 2002-2006
[2] Entiéndase aquellos que estudian derecho por un espectro de tradición familiar, o bien por obligación paternal. Claro que sin cerrarse a otras posibilidades, pues es un marco bien amplio.
[3] En palabras de Eduardo Couture, a propósito del decálogo de un abogado y su numerando cuarto.

Ante la ley

Un pequeño giro daré en esta ocasión, a propósito de los temas -rigurosamente- jurídicos y pondré un poco de "prosa" jurídica del maestro Kafka, ojalá sea de su agrado.

Ante la Ley hay un guardián. Un campesino se presenta frente a este guardián, y solicita que se le permita entrar en la Ley. Pero el guardián reflexiona, y pregunta si más tarde le dejarán entrar.

-Es posible -dice el portero-, pero no ahora.

La puerta que da a la Ley está abierta, como de costumbre; cuando el guardián se hace a un lado, el hombre se inclina para espiar.

El guardián lo ve, se rie y le dice:

-Si tanto lo deseas, prueba a entrar a pesar de mi prohibición.

Pero recuerda que soy poderoso. Y sólo soy el último de los guardianes. Entre salón y salón también hay guardianes, cada uno más poderoso que el otro. Ya el tercer guardián es tan terrible que no puedo soportar su aspecto.

El campesino no había previsto estas dificultades; la Ley debería ser siempre accesible para todos, piensa él, pero al fijarse en el guardián, con su abrigo de pieles, su nariz grande y aguileña, su barba larga de tártaro, rala y negra, decide que le conviene más esperar. El guardián le da un banquito, y le permite sentarse a un lado de la puerta. Allí espera días y años. Intenta infinitas veces entrar, y fatiga al guardián con sus súplicas. Con frecuencia el guardián mantiene con él breves conversaciones, le hace preguntas sobre su país, y sobre muchas otras cosas; pero son preguntas indiferentes, como las de los grandes señores, y para terminar, siempre le repite que todavía no puede dejarle entrar. El hombre, que se ha provisto de muchas cosas para el viaje, los sacrifica todo, por valioso que sea, para sobornar al guardián. Éste lo acepta todo, en efecto, pero le dice:

-Lo acepto para que no creas que has omitido algún esfuerzo.

Durante esos largos años, el hombre observa casi continuamente al guardián: se olvida de los otros, y le parece que éste es el único obstáculo que le separa de la Ley. Maldice su mala suerte, durante los primeros años temerariamente y en voz alta; más tarde, a medida que envejece, sólo murmura para sí. Retorna a la infancia, y como en su larga contemplación del guardián ha llegado a conocer hasta las pulgas de su cuello de piel, también suplica a las pulgas que le ayuden y convenzan al guardián. Finalmente, su vista se debilita, y ya no sabe si realmente hay menos luz, o si sólo le engañan sus ojos. Pero en medio de la oscuridad distingue un resplandor, que surge inextinguiblemente de la puerta de la Ley. Ya le queda poco tiempo de vida. Antes de morir, todas las experiencias de esos largos años se confunden en su mente en una sola pregunta, que hasta a hora no ha formulado. Hace señas al guardián para que se acerque, ya que la rigidez de la muerte endurece su cuerpo. El guardián se ve obligado a agacharse mucho para hablar con él, porque la disparidad de estaturas entre ambos ha aumentado bastante con el tiempo, para desmedro del campesino.

-¿Qué quieres saber ahora? -pregunta el guardián-. Eres insaciable

-Todos se esfuerzan por llegar a la Ley -dice el hombre-; ¿Cómo es posible entonces que durante tantos años nadie más que yo pretendiera entrar?

El guardián comprende que el hombre está a punto de morir, y para que sus desfallecientes sentidos perciban sus palabras, le dice al oído con voz atronadora:

-Nadie podía pretenderlo, porque esta entrada era solamente para ti. Ahora voy a cerrarla.[1]

[1] Kafka, Franz: El Castillo.

Instituciones en el Derecho Babilónico

Sumario: I. Introducción. II. Instituciones. III. Debilidades de las instituciones. IV. Conclusión.

I. INTRODUCCIÓN

El Derecho Babilónico ha sido estudiado someramente, ya que sólo conocemos las costumbres de los habitantes del sector, a través del trabajo de historiadores y arqueólogos y lo que nos entrega el Código de Hammurabi. [1]

Sabemos que lo que nos muestra el Código de Hammurabi, son las costumbres escrituradas, bañadas de jurisprudencia. Lo que se hizo en Babilonia, es similar a lo hecho en Roma con la ley de las XII tablas, excepto en el sentido de que parte del texto se armó con casos reales.
Lo notable en el trabajo recopilado por los babilonios fue, el haber considerado la jurisprudencia de la corte del rey, dentro de la legislatura que se colocó en las piedras de la ciudad. Esta inclusión de la jurisprudencia fue anterior al trabajo que se realizó en Grecia e incluso en Roma. Se puede aseverar que el trabajo de la zona persa fue pionero en la materia y nos muestra que el Derecho Babilónico contiene elementos propios del Common Law, respecto de que se integran los casos reales en el ordenamiento jurídico para así, ante casos similares “tener ya una solución aplicable al caso”.

La finalidad de grabar las leyes en piedras, que se pondrían a la vista de toda la comunidad fue, imponer el principio de presunción de la ley. [2] De este modo, al preponderar este principio, la gente no podía desconocer la existencia de sus derechos ni de las reglas que debían respetar, por esto mismo nadie podía usar como pretexto el desconocer las leyes. El rey de Babilonia, pretendía crear ciudadanos más íntegros y más honestos. También quería orientar a sus súbditos por el camino de la rectitud en el sentido de relaciones mercantiles, relaciones humanas, pero todo controlado con el piso rector que ponía el derecho. Según Hammurabi, el derecho se encargaba que las personas cumplieran de manera adecuada sus pactos, porque de lo contrario recibían sanción. Él, adiestró a la ciudadanía a temer las sanciones que daban sus leyes (por lo general, era la muerte).

El Derecho Babilónico, además de ofrecer una efectiva, pero poco ortodoxa sanción, dejaba en claro que las leyes se debían respetar a como de lugar. Además de integrar la jurisprudencia como “gran” elemento formador de las leyes que se estatuían, resalto el Derecho Civil que se pregonaba en el conjunto de leyes. El Derecho Civil que tenían en la antigua Babilonia, es similar –en su estructura básica- al que tenemos hoy en día, básicamente en la existencia de un Derecho de familia, un derecho sucesorio, la existencia de contratos, la negligencia en los pactos, entre otras instituciones de menor calibre. También sobresale su derecho penal, los caracteres punitivos, los justos procesos, cómo se deben realizar estos y el derecho comercial, el cual regula la mayoría de las tareas de la economía mesopotámica.
Destaco también, el sentido de justicia que tenían los babilonios con el famoso adagio “ojo por ojo, diente por diente.”

Las falencias que tiene este sistema son: la falta de una metodología jurídica en las instituciones, la nula explicación de dónde emana el derecho (aunque se supone que proviene del rey), la reiteración de la típica sanción (la muerte), la precaria modificación del código, la carencia de normas interpretativas y hermeneutas y el poca difusión que tenían las leyes. [3]

II. INSTITUCIONES

La primera institución que el Código de Hammurabi nos devela es la del contrato. Se ve la existencia de pactos consuetudinarios (Ley 7), la del contrato de arrendamiento, [4] el contrato de depósito (Leyes 121 a 125) y el contrato de compraventa (Ley 78). Esto prueba que se desarrollaban tratos entre los miembros de la sociedad y también que, el rey se encargaba de regular las relaciones con el fin de que no ocurrieran grandes disputas entre quienes pactaban.

En el códice, se aprecia el notorio resalte de los derechos reales, de estos sólo aparecen el de Servidumbre (Ley 64) y el de prenda (Ley 116) de manera explícita. Quizás se pueda extrapolar el Derecho real más importante: el de dominio. Sin embargo, cuesta esclarecer si es que los babilonios imponían un claro concepto de Derecho real de dominio, pero sí, se puede deducir en la manera que cuidaban sus propiedades, sus bienes. A modo de ejemplo, “Si el dueño de la cosa perdida no […]” [5]. Se habla de dueño, por lo tanto, es fácil deducir que se reconoce un Derecho real de dominio a una persona y es más, en sentido amplio puede que haya existido la noción de posesión.
El dominio y la posesión en Babilonia, es probable que hayan existido sin definición, pero con comprobación, esto se traduce en gente que sepa que uno poseía o bien, era dueño de un bien.

La institución del matrimonio ocupa bastantes leyes del texto legal. Se trata de poner en todos los casos posibles, ante esto Hammurabi incluyó mucha jurisprudencia, habiendo así más de 30 leyes relativas al matrimonio y al derecho de familia.
El matrimonio que se pregona, es de tipo monogámico, se castiga el adulterio con la muerte (en algunos casos). El adulterio en Babilonia, ofrecía sanción al hombre y a la mujer adúlteros.
Dentro del matrimonio, se hacía presente el repudio a la mujer también, que tenía influencias en la dote, en los bienes matrimoniales y en el patrimonio. [6]
La filiación en el Derecho Babilónico se encuentra en las Leyes 191 a 193 y se trata de explicar que es lo que ocurre con los adoptados [7] al momento de la herencia. Dicho lo último, me referiré al derecho sucesorio del código. Éste se establece en las leyes 167, 168 y 169. Se pretende imponer atenuantes de desherencia y la fijación a quienes se puede transmitir el patrimonio del fallecido.

Lo último que se menciona de Derecho Civil –de manera implícita- en el código es el término de Responsabilidad. Posterior al tratamiento de la idea de justicia, –basada en términos jurisprudenciales- se procede a ver la indemnización por perjuicios, como ejemplo “Si uno, en una riña, hirió a otro, este hombre jurará: <> y pagará el médico.” [8] Desechando el dolo y convirtiéndolo en un acto más bien, de carácter culposo, se hace responsable del daño causado y prosigue a pagar lo que provocó. La responsabilidad que se extrapola del código es de carácter extracontractual, pues no supone un contrato de por medio.

Además de las instituciones de Derecho privado, hay pequeñas nociones y bosquejos de pilares de Derecho Penal, Procesal y Mercantil (Comercial).

En el Derecho penal está presente la esencia de éste: la sanción. Por lo general, la aplicada es la muerte y el pago en dinero y especies. Se recurre mucho al pago en trigo y plata. En mínimas ocasiones como la de la ley 206, la sanción resulta ser una indemnización por perjuicios.

En el Derecho Procesal, se ven unos esbozos de partes relativas a éste, como son el proceso, el testimonio durante este último y la sentencia dada por el juez. [9]

Respecto del Derecho Comercial, se muestran solamente en la ley 50 y 51 la esencia de la relación jurídica, enfocada a los intercambios mercantiles que se llevaban a cabo en la vida diaria de los babilonios.

III. DEBILIDADES DE LAS INSTITUCIONES

En primer lugar, señalaré que la denominación no explicita del Derecho Real de dominio es una gran falta en el Derecho Civil que tienen los babilonios, pues cuesta precisar un derecho de manera efectiva y además utilizar los medios correspondientes para restituirlo en caso de pérdida y para “curarlo” en caso de lesión.

El desconocimiento de un concepto –preciso- de Responsabilidad, al ser implícito este, no se podían esclarecer y también establecer sanciones efectivas y claramente tipificadas en el Derecho de la ciudad.

En el Derecho Penal, se aprecia notablemente el básico repertorio de sanciones con las que contaba el poder coactivo de la comunidad, se aplicaba mucho lo que llamamos “la ley del talión” a propósito de la autotutela. También, los agravantes tenían por consecuencia “la muerte”, mientras que no se daba oportunidad de redención por parte del infractor del precepto, se castigaba categóricamente con la primer conducta desviada de la prescrita.

El Derecho Procesal, era básico, precisamente nulo, pues no se refiere a la organización de los tribunales, sus integrantes y elementos esenciales de estos. Se eludía o más bien desconocía el concepto de acción, claro está que sin ese concepto no existía el de excepción. No había palabra para describir al proceso y menos se pensaba “acertadamente” en este. Cero garantías en lo que respecta el Derecho Procesal de esta civilización.

Las instituciones de Derecho Comercial, sólo permitían el afluente intercambio entre las comunidades más pequeñas, con el fin de realizar negocios. Este Derecho no reúne los elementos necesarios para constituirse en un Derecho “de tomo y lomo.”

IV. CONCLUSIÓN

Respecto de este “esbozo de trabajo” y a propósito de lo analizado, puedo concluir que a pesar de la precariedad técnica y muy baja precisión que tenían los babilonios, ellos, sin duda, pudieron constituir y también manejar un sistema de normas y reglas que les ordenó la vida. Por esto mismo, se dejó de ocupar la autotutela –en primera instancia- como efectiva solución a las coyunturas que se suscitaban en el día a día, pues se arregló un poco ese aspecto cotidiano y los babilonios comenzaron a utilizarla como pena, pero quien administraba aquel poder, era el regente, –pues tenía el monopolio de la coacción- el encargado de disponer de los medios y métodos de sanción efectiva.

Se recurrió también a la autocomposición, pero más asomada a términos económicos, pues con el trigo y la plata, conciliaban sus conflictos de interés.

Se demostró la existencia de una variada gama de instituciones en aquel precario Derecho y que con las sanciones impuestas se respetaban al pie de la letra, –por temor a represalias- lo que provocó el apogeo de la repetición uniforme de las pautas prescritas en el códice que estaba en las calles.
A su vez, estas instituciones desglosadas en el campo del Derecho civil, comercial, procesal, entre otras, tenían sus deficiencias (que esclarecí previamente), pues no eran un sistema perfecto, solamente un intento (un primer intento por lo demás) de regulación de conductas en una gran comunidad.

Hubo un tema que no toqué en la sección tres de este ensayo y fue, precisamente “el elitismo del código”, lo consideré material para analizar minuciosidad en otra ocasión, pero a modo de bosquejo, la idea de elitismo, respecto del Código de Hammurabi, tiene que ver netamente con el analfabetismo y la presunción de conocimiento de la ley. Entonces la gente no podía conocer eficientemente lo que impartía el rey con su normativa y muchas veces se llegaba a la ignorancia del Derecho, que por lo demás, no admitía prueba en contrario. Esta situación dejó a quienes no sabían ni leer ni escribir en una desventaja considerable, respecto de quienes si sabían desempeñar estas tareas. Fue, simplemente un aprovechamiento y si se quiere denominar de esa manera, un abuso de la condición “superior” de quienes sabían desarrollar aquellas funciones. Además pasa también, por la carencia de incentivos –por parte del gobierno- para que la gente aprendiese a practicar aquellas técnicas tan necesarias para un buen conocimiento de la ley.

[1] La traducción del Código de Hammurabi que ocupé fue de Federico Lara, de la Editora Nacional, 1982 (Impreso en Madrid).
[2] En el Derecho chileno, se puede ver en el Código Civil, Articulo 8.
[3] Hago hincapié en ese factor, debido a que la mayoría de los habitantes del imperio babilónico era analfabeta y como el código estaba escriturado, había dificultad en el conocimiento de las leyes, por lo tanto debía difundirse oralmente.
[4] El arrendamiento es, una de las instituciones más bañadas por la jurisprudencia de la corte del rey, puesto que se muestran casos bastante usuales en la comunidad babilónica. Dicho tipo de contrato, se encuentra desde la ley 45 a la 49 y en otros parajes del códice de manera minuciosa.
[5] Ley 11, Código de Hammurabi, traducción ya especificada.
[6] El Código de Hammurabi, increíblemente considera la expresión patrimonio tal y como la conocemos ahora, véase Ley 143.
[7] Hay un apartado de la adopción en las leyes 185, 186 y 187.
[8] Ley 206, Código de Hammurabi.
[9] Véase Leyes 3, 4 y 5, Código de Hammurabi.

La enseñanza del Derecho en Chile

Sumario: I. Perspectiva Histórica. II. Perspectiva Metodológica.

I. PERSPECTIVA HISTÓRICA

El puntapié inicial de la enseñanza del Derecho en Chile es relativo de decir, puesto que podemos afirmar que se ha enseñado desde siempre a través de la costumbre, el Derecho consuetudinario perdura hasta el siglo XVI más o menos. En segunda instancia, puedo aseverar –rigurosamente- que el derecho se enseña desde el siglo XVI, ya que en este período llegaron los españoles y traían el derecho bajo el brazo.
Después del asentamiento español, las colonias tomaron un derecho propio, era el Derecho Indiano. Según Antonio Dougnac, el Derecho Indiano estaba conformado por las costumbres indígenas permitidas, el derecho local y el derecho español. [1]
Ese Derecho Indiano, sería el enseñado en las órdenes católicas (Mercedarios, Dominicos, Franciscanos, Jesuitas y Agustinos), pero no sería el mismo que se aplicaría en la mayoría del territorio, sino más bien estaría teñido por las influencias de Francisco Suárez, Francisco de Vitoria y la creciente doctrina del Ius Commune.
La corriente iusnaturalista de Suárez, seguidor de Tomás de Aquino y su doctrina y la inmensa preocupación de Vitoria por los derechos de los indios, que se materializaría en sus “justos” títulos. [2] Estos postulados junto a la doctrina del Derecho Común que fue creada en la baja edad media en Europa occidental, fueron los que le dieron un toque distinto al Derecho que se instruía en los colegios católicos. Posteriormente este derecho sería el que se usase en Chile hasta la independencia jurídica en 1810.

Tendría que llegar el siglo XVIII, precisamente en 1737 por Real Cédula de Felipe V, se crearía la Real Universidad de San Felipe que contaría con las facultades de Teología, Filosofía, Derecho, Medicina y Matemáticas. En rigor Derecho, se llamaría “Cánones y Leyes”, porque precisamente era eso lo que se enseñaba, en otras palabras Ius Commune [3].
En la segunda mitad del siglo XVIII, aparecerían dos instituciones que ilustrarían el mundo jurídico, éstas fueron: El Consistorio Carolino y la Academia de Leyes y Práctica Forense, estas instituciones tendrían como objetivo el mejorar la calidad de profesionales.

Iniciado el período de independencia jurídica, la primera junta de gobierno declara abolida la Real Universidad de San Felipe. Junto con el cierre de esta entidad, se abrirá el Instituto Nacional, el que contará con cursos de Derecho Natural de Gentes y Economía y de Derecho Civil, Canónico y Leyes Patrias. El Instituto Nacional utilizaría los docentes para impartir sus propios cursos.
En 1829 llegaría Andrés Bello a Chile, ese mismo año impartiría la cátedra de “Principios de legislación universal” en el Colegio de Santiago. Diez años más tarde, un decreto del Ministro de Justicia, Culto e Instrucción Pública, Mariano Egaña, declararía extinguida la Real Universidad de San Felipe y daría lugar a la Universidad de Chile, la cual ocuparía la planta docente y su infraestructura.
“El 19 de Noviembre de 1842, se promulga la Ley Orgánica de la Universidad de Chile, redactada por don Andrés Bello, la que en su artículo tercero establece, entre sus Facultades, la de Leyes y Ciencias Política.” [4]

El Derecho seguiría su camino, por medio de las enseñanzas de la Universidad de Chile. El establecimiento educacional tendría que ir, -progresivamente- con el paso del tiempo flexibilizando su malla curricular, así como el derecho iría mutando y se iría produciendo un proceso de cambio en él. También se tenía que adaptar a las leyes existentes, a la metodología imperante y más que nada a la sociedad.
La entidad, pretendería abarcar el derecho desde el punto de vista más integro posible para así, en palabras de Bello: “proveer al país de hábiles jurisconsultos y de hombres capaces de desempeñar las altas funciones de la administración y de la legislatura, y de dirigir la opinión pública.” [5]

Tratar de formar a los “lideres del mañana”, de eso se encargaría primordialmente la Universidad de Chile.

El Derecho que se enseñaría, se vería fuertemente afectado por la codificación, la creciente aparición de códigos, provocaría un cambio en el método de fondo y forma. Se abandonaría el Derecho Indiano (incluidas sus influencias) para adoctrinar a los futuros licenciados en cánones y leyes con el derecho propio de la nación, desde 1857 en adelante, derecho codificado.

En la segunda mitad del siglo XIX, aparecerían cursos de Derecho en las ciudades de Valparaíso y de Concepción, las cuales utilizarían el modo de proceder de la Universidad de Chile. En 1888 surgiría la Pontificia Universidad Católica de Chile, cuya primera escuela sería, la de Derecho. Aparecería un método de instrucción distinto al de la “casa de Bello”, el cual, estaría más avocado a tendencias Iusnaturalistas

En 1902, el método exegético sería reemplazado por un enfoque más sistemático. Esto provocaría la desestimación del Derecho Romano y del Derecho Canónico, pasando de ser ramos esenciales a ramos formativos en la preparación. Surgiría la cátedra de Derecho Histórico o Historia del Derecho, que tomaría el procedimiento de composición del derecho que actualmente se tenía, pasando por el Derecho Romano y por el Derecho Canónico, en rigor, se ilustraría “una cronología de la confección del Derecho chileno.”

La malla curricular de la carrera de Derecho en el siglo XX sufriría muchos cambios, pues seguía el proceso de la codificación en el área del Derecho Público, también se aplicaban modificaciones a la Ciencia del Derecho y al Derecho Privado. El Derecho se mueve conforme a las constantes vicisitudes que experimenta la sociedad. Siempre el Derecho debe adaptarse a la comunidad que impera.
Hoy en día existen más de 50 facultades de Derecho en Chile, que imparten los conocimientos que forjan a los abogados del mañana.

II. PERSPECTIVA METODOLÓGICA

Abordada ya la perspectiva histórica de la enseñanza del Derecho en Chile, procedo a tratar los métodos que se utilizan para instruir a los futuros abogados.

Son dos las formas de adoctrinamiento que se han utilizado a lo largo de la historia en nuestro país: El método tradicional y el método socrático.
La enseñanza tradicional consiste básicamente en una clase magistral, a la cual, los alumnos asisten a escuchar la exposición de un docente que debe tener conocimiento del tema que está ilustrando. En esta clase, “los alumnos se limitan a tomar apuntes de la materia.” [6] Ese mecanismo de educación, agrada a algunos alumnos, mientras que a otros termina por hartarlos. A los alumnos que les gusta este medio, es porque simplemente, creen que el aprendizaje se mide en proporción a cuanto puedan memorizar para su posterior vida laboral y profesional. Creen que está bien dogmatizarse y encerrarse en una posibilidad de absorber un derecho estático que no va a evolucionar. Ahí pues, está el error, en el sentido de que el derecho va evolucionando junto con la sociedad. Para esos alumnos –de manera categórica afirman que- quien tiene la mayor memoria, se convertirá en el mejor abogado. Este proceso no supone un esfuerzo intelectual, solo un esmero de la memoria.

Por otro lado está el método socrático de enseñanza, que se encarga de que el alumno en la clase esté motivado y dispuesto a participar. Claro, que su intervención en el salón de clases es prudente, pues tiene conocimientos que desplegar, esto se debe al incentivo del docente con textos previos que los instruidos deben estudiar antes de asistir a la cita con el profesor. Este mecanismo de educación, promueve e incita a los adoctrinados a incrementar la calidad de su oratoria, pensando más allá de lo que se expone tanto en los textos como en las palabras del maestro, les produce una visión más crítica y los ayuda en estudios posteriores. A mi juicio, los conocimientos adquiridos por este medio son utilizados de manera más eficiente que los obtenidos con la forma explicada previamente. La falencia de este milenario proceso, radica en que se requiere mucho tiempo para desarrollarlo. Para conseguir un resultado óptimo, se necesitaría aumentar las horas de clases, el tiempo destinado al cultivo de la disciplina, estudiantes con buena dicción y repertorio de palabras y sobre todo, mayor dedicación de ambos polos (profesor y alumno).

Si bien se ocupan ambas formas de educar, estos medios por separado no conciben profesionales íntegros. Es raro cuando sale un abogado híbrido, pero es totalmente normal cuando se ocupan ambos mecanismos en conjunto.
Hay ramas del Derecho que exigen el uso de la fusión de la enseñanza tradicional con la socrática, como por ejemplo, el Derecho Civil. Esta rama del derecho, tiene por un lado los dogmas escriturados y fijos (Código Civil), pero también tiene el uso de éstos en la práctica. Si se educa de manera tradicional, por un lado, los alumnos memorizarán los textos y las leyes. Por otro, tendrán grandes vacíos en el momento de aplicar a casos concretos los conceptos aprendidos.
Si se condiciona el aprendizaje con un medio socrático, “los proyecto de abogado”, sabrán como aplicar el Derecho Civil en los casos reales, pero les faltará el conocimiento técnico para resolver el problema.
Si usamos ambos métodos en conjunto y de manera equilibrada, las clases serán expositivas, pero al mismo tiempo el alumno irá con esa postura crítica que se requiere para un trabajo fuera de la teoría. Entonces, en el Derecho Civil una postura ecléctica permitirá a los estudiantes manejar el marco teórico, la dogmática de la rama y también podrán –de manera efectiva- hacer coincidir ambos extremos. De este modo, el producto sería un abogado íntegro.

La perspectiva metodológica que deberían adoptar las facultades de derecho, obedece a una mezcla entre estos dos medios, ya que no sólo el Derecho Civil demanda ambos métodos, sino que también, las demás ramas del mundo jurídico. Para imponer este punto de vista ecléctico, es preciso un trabajo de todos, no necesariamente de los cuerpos docentes, sino también de los estudiantes de Derecho, que quieren ver en su trabajo frutos bastante dulces. Siguiendo a Roberto Guerrero “debe revisarse el sistema de evaluaciones para las asignaturas, para evitar los estudios parciales y espaciados en el tiempo y lograr que los alumnos no aprendan las materias como si fueran verdaderas parcelas desconectadas entre sí.” [7]

[1] Dougnac, Antonio: Manual de Historia del Derecho Indiano pp. 1-6
[2] Véase el detalle de los títulos de Vitoria en Manual de Historia del Derecho Indiano (pp. 9-20) de Antonio Dougnac.
[3] El Ius Commune, estaba formado por Derecho Canónico y por Derecho Romano, en su mayor parte, por lo tanto es valida la expresión de Cánones y Leyes.
[4] Bascuñan, Aníbal: La facultad de ciencias jurídicas y sociales (Tesis), Noticia retrospectiva.
[5] Serrano, Sol: Universidad y nación, pp. 72-81
[6] Guerrero, Roberto: La enseñanza del Derecho en Chile: Una visión crítica en Revista Chilena de Derecho Vol. 24 Nº 1 (1997) p. 21
[7] Ibíd. p. 26

Reseña: A 200 años de la independencia jurídica

Sumario: Introducción. I. Respecto del Derecho Público. II. Respecto del Derecho Privado. III. Comentarios.

INTRODUCCIÓN

En 1808 los ejércitos de Francia invadieron España, acto seguido, fue la expulsión de Fernando VII por parte de Napoleón, quien, colocó a su hermano José (posteriormente sería José I). El pueblo español ante esto, reaccionaría rechazando al nuevo monarca y optaría por formar gobiernos clandestinos, a través de juntas de gobierno, siendo la principal “la junta de regencia de Cádiz”. Ésta recomendó la formación de juntas de gobierno en los demás territorios españoles, sin embargo, adoptaría una medida distinta que consistiría en que las colonias enviasen a sus representantes a formar parte de la gran junta de Cádiz. La gente de las colonias respondió negativamente y conformó sus propias juntas de gobierno.

En Chile, el 18 de Septiembre de 1810 se forma la primera junta nacional de gobierno, convocada por el Cabildo abierto de Santiago. Esta junta se formaría con la finalidad de gobernar Chile mientras durase el cautiverio del legítimo rey (Fernando VII). Por un lado, Chile seguía siendo leal a la monarquía, por otro, sería una manifestación del sentimiento de reforma, ya que se establecería la existencia del comercio libre, la abolición de la Real Audiencia, la clausura de la Real Universidad de San Felipe, la apertura de un Congreso Nacional y otras medidas.

Hace 200 años que Chile se manifestó jurídicamente, de manera independiente por primera vez. Esto dio inicio al proceso de Independencia, en rigor Chile se emancipó totalmente 8 años después de la primera junta, pero el gatillo que dio la partida de la independencia fue este acontecimiento, es por esto que Chile celebra el bicentenario el 18 de Septiembre. Habiendo introducido al tema, mi intención es presentar una reseña de los textos más importantes creados en el Chile independiente. Para dejar todo más claro y resaltar la influencia ilustrada, dividiré en: obras que le conciernen al Derecho Público y trabajos que corresponden al Derecho Privado. [1]

I. RESPECTO DEL DERECHO PÚBLICO

Antes de 1810, los textos que regían a la nación emanaban de las autoridades españolas, fuesen peninsulares, criollas o simplemente españolas. Hasta 1810, Chile era regido por el orden de prelación de la Novísima Recopilación de las leyes de España (1805) en materia de Derecho Privado, por la Recopilación de las leyes de los Reinos de Indias (1680) en materia de Derecho Público, por las Ordenanzas de Bilbao (1737) en materia de Derecho Comercial y otros textos de menor relevancia histórica.

Los destinos del pueblo chileno estaban a merced de los españoles aún, pero con el movimiento juntista, se redactó un pequeño documento que señalaba que la nación sería gobernada por los hombres que integraban la asamblea. En 1811, se redactaría y publicaría el primer texto legal existente en la historia de Chile, éste sería el “Primer Reglamento Constitucional” por mano del Primer Congreso Nacional. El reglamento constaría de 19 artículos, destaca la cesión del poder ejecutivo a 3 miembros escogidos por el Congreso, quienes estarían sujetos a modificaciones según lo que declarase el órgano. Este texto provisorio tendría una vigencia de meses, puesto que sería derogado por las cámaras.

En 1812, el 27 de Octubre surgiría el “Segundo Reglamento Constitucional” que exaltaría los ideales de los “carrerinos” y sentaría las bases señalando que: “El pueblo hará su constitución por medio de sus representantes.”[2]. Se resaltan también en este texto se consagra la autoridad y organización de los tribunales, quienes a su haber, tienen la función de justicia, [3] la libertad de imprenta [4] y la libertad de vientre. [5] Duraría hasta 1814, cuando el “Tercer Reglamento Constitucional” lo reemplazaría, éste se promulgaría como respuesta a las circunstancias por las que el país atravesaba. En este reglamento se depositaría el poder ejecutivo en una persona, es decir, sería unipersonal, característica que perduraría hasta los textos de hoy. Claramente de los escritos legales de la patria vieja, rescataríamos varias instituciones y varios preceptos que llegarían a nuestros días.

En 1818, se redactaría con una estructura bien constituida, con un carácter no provisorio, tampoco permanente, pero sí, sujeto a reformas. Eso sí, el fin del gobierno del ejecutivo no estaría definida, tendría que esperar hasta la confección de un nuevo texto que especificase los parámetros y términos.

En 1822 se pondría fecha de caducidad de la ocupación del poder ejecutivo, se consagraría férreamente la independencia de la nación, se impondría un fuerte nacionalismo, se remarcaría quienes son chilenos (preceptos existentes en la actualidad) y se especificaría cuáles son los poderes del estado, sus integrantes y sus funciones. Esta constitución, se caracterizaría por ser una de las más extensas en la Historia Constitucional, sin embargo no se distinguiría por su duración, puesto que sería dada de baja por la insurgencia de la aristocracia ante O’Higgins. Posteriormente se llamaría a redactar una nueva Constitución.

Luego de suprimir la obra del Libertador, se encomendaría a Juan Egaña la redacción de una constitución. Según Fernando Campos, “Egaña querría plasmar sus ideales, provenientes de un proyecto de constitución de 1814. Finalmente conseguiría introducir su doctrina moralista, que tendría la finalidad de hacer ciudadanos correctos, gente honesta, personas que actuasen conforme al bien común, en otras palabras: virtuosos. A pesar de tantos esfuerzos y de que fue una gran pieza filosófica, sería impracticable en el país y por tanto, se sacaría de vigencia. [6]

Tras una oleada de proyectos y ensayos constitucionales (incluyendo las leyes federales, el proyecto de constitución federal y otros), en 1828 la Constitución Liberal vería la luz. Ésta se caracterizaría por la concreción de los ideales liberales en el Estado, por ser un modelo que permitiría la redacción de futuros textos, pero sin duda por: el ideal de derechos y organización de los poderes (que en rigor, es mucho más clara y concisa que la presentada por la Constitución de 1822).

La pugna entre pelucones y pipiolos por los poderes del Estado, desataría una total anarquía en el país, que terminaría por dejar en el mando a los pelucones, quienes posteriormente, derogarían el escrito liberal e impondrían un texto fuerte y cargado de autoritarismo (de la mano de Portales, Gandarillas y Mariano Egaña) y que duraría 92 años, siendo así una de las constituciones con mayor vigencia en el mundo. La obra de la República conservadora, fortalecería el ejecutivo, consideraría la organización del legislativo y del judicial de la Constitución de Mora. En palabras de Bernardino Bravo, la constitución de 1833 sería un trasunto del trabajo de los liberales. La constitución también fijaría una trilogía de Dios-Patria-Legalidad que comprendía los deberes del ejecutivo y los del Estado. [7]

Chile permanecería casi un siglo con dicho texto jurídico, la sociedad paulatinamente se iría adaptando al reglamento, pero éste, se iría flexibilizando en la segunda mitad del siglo XIX, puesto que con los gobiernos liberales, había un cambio ideológico respecto de la primacía conservadora del texto y de los valores que se inculcaron al Chile de la primera mitad de siglo. La adhesión de las ideas pipiolas provocaría un cambio implícito en los poderes del Estado, que posteriormente se traduciría en el parlamentarismo “a la chilena”.

El parlamentarismo “a la chilena” sería terminado por la Constitución de 1925 de Arturo Alessandri. Este texto varios puntos descollantes como por ejemplo: La recuperación de atribuciones por parte del Presidente de la República, la creación del Tribunal calificador de elecciones, el fin de las leyes periódicas y el fin del Real patronato [8]. Sin embargo, esta constitución tendría falencias en el sistema de dominio legal, ya que éste, sólo era mínimo, vale decir, no distinguía entre las materias regulables por un reglamento autónomo y las materias regulables por leyes, eso producía un problema a la hora de ver quien se encargaba de la forma, si era el Presidente de la República (vía Reglamentos autónomos) o si era el Congreso Nacional (vía leyes).

El problema del sistema de dominio legal, lo solucionaría posteriormente la Constitución de 1980. El controvertido texto que entraría en vigencia y que también sería redactado en época de un régimen transitorio, tendría mayor amplitud y consistencia que su antecesora.

La carta del 80, sería redactada por dos comisiones designadas por la junta de gobierno (la comisión Ortúzar y el Consejo de Estado en segunda instancia), sería modificada, promulgada y publicada por los miembros de la junta.

Se le destacaría al texto elaborado en tiempos militares, la correcta aplicación de los principios del constitucionalismo tanto clásico como democrático, la vasta cobertura de las garantías fundamentales que se les da a las personas, el principio de subsidiaridad, la consagración del Tribunal Constitucional en la carta fundamental del Estado y otros temas.

También habría vacíos en el texto, con respecto a la nulidad de Derecho Público, tema que sería –indirectamente- asignado a la jurisprudencia y a la doctrina.

Según varios constitucionalistas, sería una obra con bastantes impresiones y prerrogativas del régimen militar. Desde 1990, las reformas se encargarían de suplir aquellas regalías del gobierno militar y precisar el fondo y forma de normas incompletas.

II. RESPECTO DEL DERECHO PRIVADO

Chile antes del siglo XIX se regía –en materia de Derecho Privado- con normas españolas, precisamente con el orden de prelación existente en la Novísima Recopilación de las leyes de España. Además de eso, había normas particulares en el Derecho indiano que se encargaban de suplir los vacíos que tenía el derecho español. Posterior a la junta de gobierno, se comienzan a crear leyes de Derecho Privado que junto con el derecho rector que tenía Chile, se convierten en el Derecho Intermedio [9].

Se trabajaría con Derecho Intermedio hasta la entrada del Código Civil en 1857, constituyendo así una separación entre Derecho codificado y Derecho no codificado. Empero, se trabajaría en la concepción de una ley para Chile. Esos proyectos verían la luz en la década de 1850, siendo uno de estos, enviado a Manuel Montt, quien entregaría el proyecto al Congreso para su posterior aprobación. El proyecto pese a ser aprobado en 1855, no entraría en vigencia, sino hasta 1857; el derecho intermedio actuaría en ultraactividad y el Código civil tendría vacancia legal.

Después de 1857, Chile tendría una base en Derecho Civil inamovible y que se proyecta en el tiempo hasta nuestros días. Entonces, en lo que respecta a Derecho Civil, con el Código, quedó saneado.

Aparte del Código Civil, en materia de Derecho Privado me queda mencionar al Código de Comercio. Vio la luz en 1865 y fue redactado por José Gabriel Ocampo (jurista argentino). Tuvo como fuentes las Ordenanzas de Bilbao y los Códigos de comercio franceses y español. Se publicó con la finalidad, de que Chile tuviese normas propias para regular las relaciones mercantiles. [10]

III. COMENTARIOS

Desde la emancipación, Chile ha tenido un considerable progreso en materia Constitucional y del Derecho Público en general. Primero, se sostenía en una base provisional, puesto que Chile aún era leal al rey de España. Ese sustento que tenían los primeros textos, sólo les daba la gobernabilidad temporal a los chilenos de su nación. No podían pensar en una reestructuración, ya que todavía era una colonia.

Con la ascensión de O’Higgins al poder, se firma la declaración de independencia y Chile pasa a ser un país totalmente libre de las cadenas españolas. O’Higgins promulga la primera Constitución no temporal, sino en vista de ser un soporte para el Derecho Constitucional del Estado. Los trabajos de O’Higgins no cumplieron los objetivos y fracasaron, al igual que los ensayos constitucionales que se prolongarían hasta 1833, cuando una Constitución (de tomo y lomo) entraría de lleno y se mantendría por casi un siglo. El texto de 1833, se convertiría en la gran base del Constitucionalismo chileno, debido a que sus bases están bien planteadas y contiene lo esencial para conformar un Estado fuerte y centralizado. Esta Constitución fallaría, porque abordaría de mala manera las ideas liberales.

Poco se tiene que comentar acerca del Código Civil y del Código de Comercio, grandes pilares del Derecho Privado chileno, que por lo demás, ha recibido pocos cambios. El trabajo de los ideólogos fue magnifico, en proporción a que la proyección que tienen estos textos se aprecia en nuestros días. Sin duda, estas leyes se han sabido adaptar a la sociedad chilena que ha ido mutando constantemente.

En materia de Derecho Constitucional ha costado que perdure una carta fundamental. La que tuvo mayor duración, falló en un proceso de adaptación. Mientras que la de 1925, tenía fallas estructurales (internas) y terminó por claudicar ante las demandas de la sociedad y del gobierno de la década de los 70.

Puedo decir que se ha sabido conciliar el “apetito” del Derecho Privado en nuestro país, pero no el del Derecho Público, me hace creer que este Derecho va en avanzando con la masa social y que cada vez se va encontrando con problemas nuevos, a los cuales se les debe crear una solución. [11]

Chile ha sabido moldear su propio derecho y éste ha sabido adaptarse en los diferentes contextos que le ha tocado, sin dudas puedo decir que son 200 años de independencia jurídica, ya que Chile en estos años no ha necesitado valerse con otras leyes.

[1] La influencia ilustrada se manifestó en dos ramas del derecho, como lo son el Derecho Público y el Derecho Privado. Se materializan los ideales de fines del siglo XVIII en dos grandes tipos de textos jurídicos: En las constituciones se despliega el Derecho Público y en los códigos se muestra el Derecho Privado. Es por esto que, trataré de enfocar mi atención en los textos que son relativos a estas partes del Derecho.

[2] Número II, Artículo 1 Reglamento Constitucional Provisorio de 26 de Octubre de 1812. Este precepto, le daría las facultades al pueblo de conformar sus propias leyes.

[3] Número XVII, Artículo 1 Reglamento Constitucional Provisorio de 26 de Octubre de 1812.

[4] Número XXIII, Artículo 1 Reglamento Constitucional Provisorio de 26 de Octubre de 1812.

[5] Número XXIV, Artículo 1 Reglamento Constitucional Provisorio de 26 de Octubre de 1812.

[6] Campos, Fernando: Historia Constitucional de Chile.

[7] Bravo, Bernardino: La Constitución de 1833 en Revista Chilena de Derecho: pp. 317-329, mayo-agosto de 1983.

[8] En otras palabras, la ruptura de la relación Estado-Iglesia.

[9] Expresión de civilistas que, se refiere al Derecho Privado que tuvo Chile entre 1810 y 1857.

[10] Estudio completo del Código de Comercio y su historia con Enrique Brahm en su obra José Gabriel Ocampo y la codificación comercial chilena. Los primeros borradores del Proyecto de Código de Comercio del año 2000.

[11] Según autores, eso explica el por qué de muchas reformas.

Una noción de derecho

Sumario: Introducción. I. Concepto de Derecho. II. La evolución del derecho en el tiempo. III. Significación del derecho en la actualidad.

INTRODUCCIÓN

Si se trabajará con derecho, se debe al menos dar un concepto de lo que es, de su evolución en el tiempo y su significación en la actualidad.
Comienzo por decir que el titulo es muy amplio y este es sólo un esbozo brevísimo del concepto, evolución y actualidad del derecho, puesto que hay autores que han desarrollado libros y libros hablando de estos temas, a modo de ejemplo H.L.A. Hart publicó “El Concepto de Derecho (The Concept of Law)”, donde trata de aproximarse a una idónea definición de lo que es el derecho, aportando con él, por qué se obedece el derecho, por qué tiene el impacto que tiene, cómo se compone y cómo funcionaría óptimamente. También Hart ofrece de su pluma y genio, elementos que debe tener un derecho natural y que el derecho debe tener un contenido mínimo de moral, que claramente es importante en cada arista de la macro estructura que es el derecho.
En lo que respecta a la evolución y significación del derecho, éste, se va netamente por un contexto, una ubicación espacio-tiempo y los elementos que determinan las condiciones de aplicación del derecho, pero claramente lo pondré en una posición más universal, haciendo alusión a común denominadores de todos los estados que hay en la actualidad.

I. CONCEPTO DE DERECHO

Hay tantas opiniones distintas de lo qué es el derecho, pero insinuaré la más común primero. En la edad de piedra, el derecho era consuetudinario, vale decir, se basaba en la costumbre [1]. Además de que fuese consuetudinaria, se usaba en relaciones estrictas (comerciales, civiles, penales y procesales). Si nos remontamos a la edad de los metales, se encuentra allí la existencia de un derecho tribal, donde el más fuerte, el que lograba imponerse, dictaba las reglas para la tribu. En dicho ambiente, se daba lo que Hobbes llama “Estado de naturaleza” [2] y un proceso de constantes luchas para permanecer vivo y ser respetado. El británico englobaría todas esas peleas en su célebre frase “El hombre es un lobo para el hombre”, donde apuntaría hacia la desconfianza que tendrían entre ellos. Sin embargo, Hobbes ofrecería como “la solución”, la confección de un pacto en el cual, le entregasen su poder soberano a un representante, quien sería, él que forjaría la sociedad en que se desarrollarían las personas como tales. Previo al pacto, está una idea que subyace en todo el derecho, esta correspondería a la de conflicto. La idea del conflicto se resolvería en la prehistoria a golpes, también mediante la autocomposición [3]. Sin embargo, el derecho les mostraría a los trogloditas que habría una forma más civilizada de terminar con el conflicto, la cual consistiría en que un tercero imparcial se encargase de disuadir el problema. Encontramos un primer elemento que está incluso en el derecho de nuestros días, este es, el conflicto. De esto podría extrapolar que el derecho es un regulador del conflicto.
“Los tiempos cambiarían y surgirían las sociedades”, donde habría un derecho rector y regulador del conflicto que iría mermando, hasta pasar a ser un conjunto de normas que se encargarían de cesar los problemas que podrían –eventualmente- suscitarse e mima sociedad. Ahora es prudente citar a Rousseau y a Hobbes con sus teorías de pactos sociales y conformación de una unidad que rige la vida civil de las personas. Ambos en sus teorías muestran que los hombres le dan poder a una entidad que tiene a cargo el cuidado de la comunidad y que también está a cargo de acabar con las problemáticas que puedan emanar de sus súbditos [4]. Estos hombres con poder soberano intentan frenar las coyunturas creando normas que tengan la finalidad de ordenar ciertas conductas, que prohíban actos y que también concedan permisos. Es por esto, que se puede definir en primera instancia, el derecho como un conjunto de normas que regulan los conflictos.
Esta definición es bastante práctica, añadiré otra definición que me parece prudente bosquejar. Esta definición está enfocada directamente a describir al derecho como un conjunto de normas que ajustan la convivencia social. Dentro de esta determinación del derecho, se distinguen dos grandes enfoques en la filosofía del derecho, estos son el iusnaturalismo y el iuspositivismo o positivismo jurídico. Con respecto al conflicto también se hace la diferenciación entre estas corrientes de pensamiento, pero lo resalté en esta definición, porque es donde más se subraya la disociación del fin del conjunto de normas. Insinuaré los postulados de estas teorías (referente a la definición que pretendo desglosar). No resalté a estas perspectivas, cuando hablé de la idea de conflicto, puesto que el conflicto se subsume naturalmente tanto en el iusnaturalismo como en el iuspositivismo, de manera que convergen fácilmente y no se origina una dicotomía como la que se encuentra respecto del conjunto de normas.
El conjunto de normas en la teoría iusnaturalista es distinto al de la teoría iuspositivista, puesto que su origen es distinto y su fin también. El origen del conjunto de normas en una teoría iusnaturalista es la razón o algún ente superior (Dios) y su fin es dotar a la sociedad de un orden natural, de normas que son universales y aceptadas por todo el mundo. Mientras que en una doctrina iuspositivista, el origen es el estado o el ente que tiene el poder coercitivo y su fin es regular todas aquellas manifestaciones de la vida comunitaria que interfieran de manera suficientemente importante en el mantenimiento o ruptura de la convivencia social. El punto de quiebre entre estos dos puntos de vista es lo que concierne a la moral, pero eso es harina de otro costal.
Ahora para juntar ambas doctrinas, se considera –mayoritariamente- que el derecho de una nación es –en su totalidad- el positivo, o sea el que ha estatuido el estado, pero a su vez éste, también tiene pizcas del derecho natural, que es valido en el ordenamiento, porque se ha integrado al ordenamiento positivo. Entonces a la hora de considerar una de las dos doctrinas dentro de la definición, es pertinente ser ecléctico y fusionar ambas filosofías jurídicas, dejando así al conjunto de normas con una finalidad más centrada, es decir, que sean aceptadas por todos y que previamente hayan sido dadas a conocer, por el ente soberano. Como ejemplo, puedo mencionar el Código de Hammurabi, que había sido dictado por la realeza para el pueblo y –con el paso del tiempo- aceptado por éste.

Ambas definiciones confluyen perfectamente en el sentido de que son un conjunto de normas, pero también en su raigambre sociológica, que básicamente está orientada, por un lado al conflicto dentro del grupo humano y por otro, con la reglamentación de la convivencia entre las personas. Entonces, frente a esto, puedo afirmar que el derecho –en resumidas cuentas- es, el conjunto de normas que regula la convivencia social y previene el conflicto. De esta manera, se conforma el concepto de derecho que usaré.

II. LA EVOLUCIÓN DEL DERECHO EN EL TIEMPO

Como ya lo dije antes, la evolución de un derecho, depende de su ubicación espacio-tiempo y de los elementos que determinan sus condiciones de aplicación. Contextualizaré –en esta ocasión- con un derecho primitivo y un derecho moderno. Creo que es más fácil hacerlo de esa manera para poder esclarecer un proceso de mutación.
Al igual que con el concepto de derecho, hay quienes han escrito libros acerca de la evolución del derecho. También se ha dedicado una rama exclusiva a observar este procedimiento, esta es, la historia del derecho.
Hice previamente, la ubicación de un derecho primitivo y un derecho moderno, porque es más sencillo ver un antes y un después, aunque omití en esta evolución la romanización del derecho, puesto que es un tema que quiero tratar de forma independiente, prefiero hacer un paralelo entre un derecho en formación (rudimentario) y un derecho formado.
El derecho primitivo, tenía una estructura muy simple, que consistía en la oralidad, esto nos muestra que la costumbre entonces, era la única fuente del derecho. Como dije anteriormente, el objetivo del derecho primitivo era conciliar el conflicto. El derecho primitivo también tiene otras características, como el ser aplicado solamente a algunas personas, en la Roma monárquica, el derecho se aplicaba a los patricios solamente. El derecho primitivo mezcla lo religioso con lo estrictamente jurídico, es por esto mismo que los sacerdotes tenían a su haber la interpretación jurídica. Es un derecho que no necesariamente requiere documentos para ser conocido, basta con saber la costumbre del lugar, donde se aplicaba aquél derecho.
El derecho moderno por su lado, tiene una estructura más compleja, tiene más modos de creación; no sólo la costumbre, sino que también están la ley, la doctrina y la jurisprudencia. El derecho moderno no se limita a definir a los sujetos imperados, sino que todos están bajo el alero del derecho, esto es producto de los ideales ilustrados que proponía quitar los privilegios a los estamentos y dejar en claro que el derecho era aplicable a cualquier persona, cualquiera fuese su edad, sexo, condición o estirpe. El derecho moderno con la ilustración, sufre una secularización con respecto a la religión y también con respecto a la moral [5].

Los movimientos filosóficos, las formas de vida, la progresión sociológica, lo que pasa al interior de las sociedades es lo que hace mutar al derecho radicalmente, hace cambiar las estructuras, socava los fundamentos de las doctrinas, altera los dogmas, cambia a los soberanos que son aquellos que crean las reglas, entre otros procesos que hacen que el derecho cambie su forma incluso, totalmente.
Es claro como el positivismo de Comte [6] cambió totalmente una estructura del derecho que se venía arrastrando desde tiempos remotos. También el impacto que tuvo el trabajo de los ingleses y franceses de fines de la edad moderna, realmente revolucionó la perspectiva de ordenar del derecho y sus funciones. Y que decir del marxismo y el extremo cambio que produjo en las estructuras políticas, sociales, económicas y jurídicas de muchos estados. La paulatina evolución del derecho, siempre mantiene en sus filas la noción de justicia, la solución del conflicto y la mesura de las relaciones en sociedad.

III. SIGNIFICACIÓN DEL DERECHO EN LA ACTUALIDAD

Ahora que tenemos un concepto de derecho y sabemos a grandes rasgos su evolución en el tiempo, podemos ver cómo se ve el derecho en la actualidad y qué significación tiene en las sociedades contemporáneas. Sabiendo que el derecho, regula la convivencia social y previene el conflicto, tenemos una primera conjetura: El derecho desde sus inicios ha tenido la misma intención, se supone que actualmente debe tener la misma función. Se señala esto, porque al ver que el derecho muta considerablemente, pero sigue conservando su estructura, me hace pensar que en la actualidad cumple la misma función.
Efectivamente, el derecho en la actualidad se encarga de regular las relaciones entre los individuos y también de resolver los conflictos que se susciten en las interacciones de éstos. Ésa es su significación última, también existe el elemento deontológico que obliga al individuo a acatar la norma, sino de lo contrario recibirá una sanción [7].
Se puede apreciar, que la gran masa social en un alto porcentaje tiende a obedecer las normas sin titubear, son casos especiales (y algunos recurrentes) los de infracción a las normas jurídicas. ¿Por qué el derecho obliga? A modo de respuesta, es porque es un mecanismo que han constituido los seres humanos para poder vivir en paz y que sus conductas siempre estén orientadas hacia un fin positivo [8]. Kelsen nos diría que es por la validez de la norma, sin duda, es una respuesta más que aceptable, pero si apuntamos la brújula hacia lo que dice Hobbes: “Se entra al pacto y se genera al gran Leviatán para salir de aquél estado de naturaleza, donde solo hay desconfianza entre los hombres.”[9]. Si analizamos la parte de “orientadas hacia un fin positivo”, nos encontraremos con Tomás de Aquino que diría que la ley es: “una regla y medida de nuestros actos según la cual uno es inducido a obrar o a dejar de obrar...” [10]. Nuestros actos deben tender al bien último como diría Aristóteles. [11].
Con esto, puedo hacer una segunda conjetura: El derecho en la actualidad se tiende a acatar, porque las personas suscribieron un pacto para vivir en armonía.
El pacto que suscribieron las personas, según Hobbes y Rousseau era el Estado en sí mismo, que tenía el monopolio del derecho, de la creación de éste, de la asignación de las reglas y de imponer la coerción para que las normas sean obedecidas.
Entonces, una tercera y última conjetura sería pertinente: El Estado como un ente que impone las reglas, promueve su cumplimiento [12] y permite el correcto y eficiente fluir de las relaciones sociales.
Juntando las tres conjeturas, puedo afirmar que:
1. El derecho no ha cambiado sus fundamentos iniciales, pues aún tiene (y tendrá) las mismas bases esenciales, por lo tanto, estará encargado de velar por la paz social.
2. El derecho es un común denominador entre las personas, el cual (debido al pacto que realizaron) hace que éstas se respeten mutuamente y también consideren tener un medio de control de sus conductas.
3. Para que no haya un desorden, un caos en la producción de las normas, se coloca al Estado como una entidad productora de normas que regulen el correcto funcionamiento de la sociedad y así no se permitan excesos entre los integrantes de aquél núcleo. También el Estado al ser una “gran persona” convenida por los poderes soberanos de los individuos, tiene un carácter de representatividad de los intereses colectivos, esto produce que no haya arbitrariedad en la elección del generador de reglas.
4. Aquél que tiene la finalidad de crear normas, lo hace con total probidad y no tiende a involucrar sus intereses personales, puesto que sus intereses son los acordados por todos los miembros de la comunidad.

Para concluir, el derecho en la actualidad, tiene un creador fijo, tiene una pauta de acatamiento, tiene firmes sus bases ancestrales, el derecho mantiene y preserva la paz social, tiene un objetivo claro y muta constantemente (no estructuralmente).

[1] La costumbre, llamada la reina de las fuentes del derecho; consiste básicamente en la repetición constante y uniforme de una norma de conducta, en el convencimiento de que ello obedece a una necesidad jurídica (Máximo Pacheco en Teoría del Derecho pp. 316)
[2] Véase el capítulo XIII (De la condición natural del género humano, en lo que concierne a su felicidad y miseria) de la obra de Hobbes, Leviatán.
[3] La Autocomposición se puede definir como aquella forma por medio de la cual se da solución a los conflictos que pueden generarse entre los individuos de una sociedad, y que consiste en un acuerdo que fijan las partes involucradas.
[4] Quiere decir que al estar encargados de acabar con las problemáticas que se susciten en la sociedad, es que tengan los medios adecuados de coerción para resolver cualquier conflicto que pueda darse.
[5] Las ideas ilustradas hacen que el derecho se separe de la moral y de la religión, ya que no pone –en el derecho natural- a Dios como el artífice de las normas que se han generado, sino que están dadas con la razón. Con los postulados deístas (de un Dios que se puede conocer por medio de la razón). La separación de la moral se produce con la influencia del positivismo en el derecho, que deja a la moral como un elemento que no tiene mayor injerencia en el derecho.
[6] Mención a la compleja estructura del pensamiento comteano, que se basa en la ley de los tres estados (teológico, metafísico y científico) y en la idea de progreso.
[7] La sanción es lo que la persona quiere evadir, por esto mismo, tiende a obedecer la norma sin dudar. La sanción es un elemento coercitivo que obliga a la persona a cumplir con su deber jurídico.
[8] Cuando se refiere a un fin positivo, en lo que respecta a fin, Aristóteles señalaría que es a lo que las acciones de esa persona tienden. Si analizamos la idea de positivo, Comte diría que lo positivo es útil, cierto, preciso, constructivo y relativo (depende de la experiencia). Entonces la noción de fin positivo es un bien útil, motivado por las acciones de la persona.
[9] Véase el capítulo XIII (De la condición natural del género humano, en lo que concierne a su felicidad y miseria) de la obra de Hobbes, Leviatán.
[10] Véase cuestión 90 de la Prima Secundae de la Suma teológica.
[11] Ciertamente los actos deben tender al fin último, puesto que es aquél fin que se quiere por sí mismo y no por otra cosa y que las personas anhelamos con tanta fuerza.
[12] En el Derecho chileno se desprende (de manera implícita) lo dicho en la Constitución Política de la República en los Artículos 1º y 6º.