Una noción de derecho

Sumario: Introducción. I. Concepto de Derecho. II. La evolución del derecho en el tiempo. III. Significación del derecho en la actualidad.

INTRODUCCIÓN

Si se trabajará con derecho, se debe al menos dar un concepto de lo que es, de su evolución en el tiempo y su significación en la actualidad.
Comienzo por decir que el titulo es muy amplio y este es sólo un esbozo brevísimo del concepto, evolución y actualidad del derecho, puesto que hay autores que han desarrollado libros y libros hablando de estos temas, a modo de ejemplo H.L.A. Hart publicó “El Concepto de Derecho (The Concept of Law)”, donde trata de aproximarse a una idónea definición de lo que es el derecho, aportando con él, por qué se obedece el derecho, por qué tiene el impacto que tiene, cómo se compone y cómo funcionaría óptimamente. También Hart ofrece de su pluma y genio, elementos que debe tener un derecho natural y que el derecho debe tener un contenido mínimo de moral, que claramente es importante en cada arista de la macro estructura que es el derecho.
En lo que respecta a la evolución y significación del derecho, éste, se va netamente por un contexto, una ubicación espacio-tiempo y los elementos que determinan las condiciones de aplicación del derecho, pero claramente lo pondré en una posición más universal, haciendo alusión a común denominadores de todos los estados que hay en la actualidad.

I. CONCEPTO DE DERECHO

Hay tantas opiniones distintas de lo qué es el derecho, pero insinuaré la más común primero. En la edad de piedra, el derecho era consuetudinario, vale decir, se basaba en la costumbre [1]. Además de que fuese consuetudinaria, se usaba en relaciones estrictas (comerciales, civiles, penales y procesales). Si nos remontamos a la edad de los metales, se encuentra allí la existencia de un derecho tribal, donde el más fuerte, el que lograba imponerse, dictaba las reglas para la tribu. En dicho ambiente, se daba lo que Hobbes llama “Estado de naturaleza” [2] y un proceso de constantes luchas para permanecer vivo y ser respetado. El británico englobaría todas esas peleas en su célebre frase “El hombre es un lobo para el hombre”, donde apuntaría hacia la desconfianza que tendrían entre ellos. Sin embargo, Hobbes ofrecería como “la solución”, la confección de un pacto en el cual, le entregasen su poder soberano a un representante, quien sería, él que forjaría la sociedad en que se desarrollarían las personas como tales. Previo al pacto, está una idea que subyace en todo el derecho, esta correspondería a la de conflicto. La idea del conflicto se resolvería en la prehistoria a golpes, también mediante la autocomposición [3]. Sin embargo, el derecho les mostraría a los trogloditas que habría una forma más civilizada de terminar con el conflicto, la cual consistiría en que un tercero imparcial se encargase de disuadir el problema. Encontramos un primer elemento que está incluso en el derecho de nuestros días, este es, el conflicto. De esto podría extrapolar que el derecho es un regulador del conflicto.
“Los tiempos cambiarían y surgirían las sociedades”, donde habría un derecho rector y regulador del conflicto que iría mermando, hasta pasar a ser un conjunto de normas que se encargarían de cesar los problemas que podrían –eventualmente- suscitarse e mima sociedad. Ahora es prudente citar a Rousseau y a Hobbes con sus teorías de pactos sociales y conformación de una unidad que rige la vida civil de las personas. Ambos en sus teorías muestran que los hombres le dan poder a una entidad que tiene a cargo el cuidado de la comunidad y que también está a cargo de acabar con las problemáticas que puedan emanar de sus súbditos [4]. Estos hombres con poder soberano intentan frenar las coyunturas creando normas que tengan la finalidad de ordenar ciertas conductas, que prohíban actos y que también concedan permisos. Es por esto, que se puede definir en primera instancia, el derecho como un conjunto de normas que regulan los conflictos.
Esta definición es bastante práctica, añadiré otra definición que me parece prudente bosquejar. Esta definición está enfocada directamente a describir al derecho como un conjunto de normas que ajustan la convivencia social. Dentro de esta determinación del derecho, se distinguen dos grandes enfoques en la filosofía del derecho, estos son el iusnaturalismo y el iuspositivismo o positivismo jurídico. Con respecto al conflicto también se hace la diferenciación entre estas corrientes de pensamiento, pero lo resalté en esta definición, porque es donde más se subraya la disociación del fin del conjunto de normas. Insinuaré los postulados de estas teorías (referente a la definición que pretendo desglosar). No resalté a estas perspectivas, cuando hablé de la idea de conflicto, puesto que el conflicto se subsume naturalmente tanto en el iusnaturalismo como en el iuspositivismo, de manera que convergen fácilmente y no se origina una dicotomía como la que se encuentra respecto del conjunto de normas.
El conjunto de normas en la teoría iusnaturalista es distinto al de la teoría iuspositivista, puesto que su origen es distinto y su fin también. El origen del conjunto de normas en una teoría iusnaturalista es la razón o algún ente superior (Dios) y su fin es dotar a la sociedad de un orden natural, de normas que son universales y aceptadas por todo el mundo. Mientras que en una doctrina iuspositivista, el origen es el estado o el ente que tiene el poder coercitivo y su fin es regular todas aquellas manifestaciones de la vida comunitaria que interfieran de manera suficientemente importante en el mantenimiento o ruptura de la convivencia social. El punto de quiebre entre estos dos puntos de vista es lo que concierne a la moral, pero eso es harina de otro costal.
Ahora para juntar ambas doctrinas, se considera –mayoritariamente- que el derecho de una nación es –en su totalidad- el positivo, o sea el que ha estatuido el estado, pero a su vez éste, también tiene pizcas del derecho natural, que es valido en el ordenamiento, porque se ha integrado al ordenamiento positivo. Entonces a la hora de considerar una de las dos doctrinas dentro de la definición, es pertinente ser ecléctico y fusionar ambas filosofías jurídicas, dejando así al conjunto de normas con una finalidad más centrada, es decir, que sean aceptadas por todos y que previamente hayan sido dadas a conocer, por el ente soberano. Como ejemplo, puedo mencionar el Código de Hammurabi, que había sido dictado por la realeza para el pueblo y –con el paso del tiempo- aceptado por éste.

Ambas definiciones confluyen perfectamente en el sentido de que son un conjunto de normas, pero también en su raigambre sociológica, que básicamente está orientada, por un lado al conflicto dentro del grupo humano y por otro, con la reglamentación de la convivencia entre las personas. Entonces, frente a esto, puedo afirmar que el derecho –en resumidas cuentas- es, el conjunto de normas que regula la convivencia social y previene el conflicto. De esta manera, se conforma el concepto de derecho que usaré.

II. LA EVOLUCIÓN DEL DERECHO EN EL TIEMPO

Como ya lo dije antes, la evolución de un derecho, depende de su ubicación espacio-tiempo y de los elementos que determinan sus condiciones de aplicación. Contextualizaré –en esta ocasión- con un derecho primitivo y un derecho moderno. Creo que es más fácil hacerlo de esa manera para poder esclarecer un proceso de mutación.
Al igual que con el concepto de derecho, hay quienes han escrito libros acerca de la evolución del derecho. También se ha dedicado una rama exclusiva a observar este procedimiento, esta es, la historia del derecho.
Hice previamente, la ubicación de un derecho primitivo y un derecho moderno, porque es más sencillo ver un antes y un después, aunque omití en esta evolución la romanización del derecho, puesto que es un tema que quiero tratar de forma independiente, prefiero hacer un paralelo entre un derecho en formación (rudimentario) y un derecho formado.
El derecho primitivo, tenía una estructura muy simple, que consistía en la oralidad, esto nos muestra que la costumbre entonces, era la única fuente del derecho. Como dije anteriormente, el objetivo del derecho primitivo era conciliar el conflicto. El derecho primitivo también tiene otras características, como el ser aplicado solamente a algunas personas, en la Roma monárquica, el derecho se aplicaba a los patricios solamente. El derecho primitivo mezcla lo religioso con lo estrictamente jurídico, es por esto mismo que los sacerdotes tenían a su haber la interpretación jurídica. Es un derecho que no necesariamente requiere documentos para ser conocido, basta con saber la costumbre del lugar, donde se aplicaba aquél derecho.
El derecho moderno por su lado, tiene una estructura más compleja, tiene más modos de creación; no sólo la costumbre, sino que también están la ley, la doctrina y la jurisprudencia. El derecho moderno no se limita a definir a los sujetos imperados, sino que todos están bajo el alero del derecho, esto es producto de los ideales ilustrados que proponía quitar los privilegios a los estamentos y dejar en claro que el derecho era aplicable a cualquier persona, cualquiera fuese su edad, sexo, condición o estirpe. El derecho moderno con la ilustración, sufre una secularización con respecto a la religión y también con respecto a la moral [5].

Los movimientos filosóficos, las formas de vida, la progresión sociológica, lo que pasa al interior de las sociedades es lo que hace mutar al derecho radicalmente, hace cambiar las estructuras, socava los fundamentos de las doctrinas, altera los dogmas, cambia a los soberanos que son aquellos que crean las reglas, entre otros procesos que hacen que el derecho cambie su forma incluso, totalmente.
Es claro como el positivismo de Comte [6] cambió totalmente una estructura del derecho que se venía arrastrando desde tiempos remotos. También el impacto que tuvo el trabajo de los ingleses y franceses de fines de la edad moderna, realmente revolucionó la perspectiva de ordenar del derecho y sus funciones. Y que decir del marxismo y el extremo cambio que produjo en las estructuras políticas, sociales, económicas y jurídicas de muchos estados. La paulatina evolución del derecho, siempre mantiene en sus filas la noción de justicia, la solución del conflicto y la mesura de las relaciones en sociedad.

III. SIGNIFICACIÓN DEL DERECHO EN LA ACTUALIDAD

Ahora que tenemos un concepto de derecho y sabemos a grandes rasgos su evolución en el tiempo, podemos ver cómo se ve el derecho en la actualidad y qué significación tiene en las sociedades contemporáneas. Sabiendo que el derecho, regula la convivencia social y previene el conflicto, tenemos una primera conjetura: El derecho desde sus inicios ha tenido la misma intención, se supone que actualmente debe tener la misma función. Se señala esto, porque al ver que el derecho muta considerablemente, pero sigue conservando su estructura, me hace pensar que en la actualidad cumple la misma función.
Efectivamente, el derecho en la actualidad se encarga de regular las relaciones entre los individuos y también de resolver los conflictos que se susciten en las interacciones de éstos. Ésa es su significación última, también existe el elemento deontológico que obliga al individuo a acatar la norma, sino de lo contrario recibirá una sanción [7].
Se puede apreciar, que la gran masa social en un alto porcentaje tiende a obedecer las normas sin titubear, son casos especiales (y algunos recurrentes) los de infracción a las normas jurídicas. ¿Por qué el derecho obliga? A modo de respuesta, es porque es un mecanismo que han constituido los seres humanos para poder vivir en paz y que sus conductas siempre estén orientadas hacia un fin positivo [8]. Kelsen nos diría que es por la validez de la norma, sin duda, es una respuesta más que aceptable, pero si apuntamos la brújula hacia lo que dice Hobbes: “Se entra al pacto y se genera al gran Leviatán para salir de aquél estado de naturaleza, donde solo hay desconfianza entre los hombres.”[9]. Si analizamos la parte de “orientadas hacia un fin positivo”, nos encontraremos con Tomás de Aquino que diría que la ley es: “una regla y medida de nuestros actos según la cual uno es inducido a obrar o a dejar de obrar...” [10]. Nuestros actos deben tender al bien último como diría Aristóteles. [11].
Con esto, puedo hacer una segunda conjetura: El derecho en la actualidad se tiende a acatar, porque las personas suscribieron un pacto para vivir en armonía.
El pacto que suscribieron las personas, según Hobbes y Rousseau era el Estado en sí mismo, que tenía el monopolio del derecho, de la creación de éste, de la asignación de las reglas y de imponer la coerción para que las normas sean obedecidas.
Entonces, una tercera y última conjetura sería pertinente: El Estado como un ente que impone las reglas, promueve su cumplimiento [12] y permite el correcto y eficiente fluir de las relaciones sociales.
Juntando las tres conjeturas, puedo afirmar que:
1. El derecho no ha cambiado sus fundamentos iniciales, pues aún tiene (y tendrá) las mismas bases esenciales, por lo tanto, estará encargado de velar por la paz social.
2. El derecho es un común denominador entre las personas, el cual (debido al pacto que realizaron) hace que éstas se respeten mutuamente y también consideren tener un medio de control de sus conductas.
3. Para que no haya un desorden, un caos en la producción de las normas, se coloca al Estado como una entidad productora de normas que regulen el correcto funcionamiento de la sociedad y así no se permitan excesos entre los integrantes de aquél núcleo. También el Estado al ser una “gran persona” convenida por los poderes soberanos de los individuos, tiene un carácter de representatividad de los intereses colectivos, esto produce que no haya arbitrariedad en la elección del generador de reglas.
4. Aquél que tiene la finalidad de crear normas, lo hace con total probidad y no tiende a involucrar sus intereses personales, puesto que sus intereses son los acordados por todos los miembros de la comunidad.

Para concluir, el derecho en la actualidad, tiene un creador fijo, tiene una pauta de acatamiento, tiene firmes sus bases ancestrales, el derecho mantiene y preserva la paz social, tiene un objetivo claro y muta constantemente (no estructuralmente).

[1] La costumbre, llamada la reina de las fuentes del derecho; consiste básicamente en la repetición constante y uniforme de una norma de conducta, en el convencimiento de que ello obedece a una necesidad jurídica (Máximo Pacheco en Teoría del Derecho pp. 316)
[2] Véase el capítulo XIII (De la condición natural del género humano, en lo que concierne a su felicidad y miseria) de la obra de Hobbes, Leviatán.
[3] La Autocomposición se puede definir como aquella forma por medio de la cual se da solución a los conflictos que pueden generarse entre los individuos de una sociedad, y que consiste en un acuerdo que fijan las partes involucradas.
[4] Quiere decir que al estar encargados de acabar con las problemáticas que se susciten en la sociedad, es que tengan los medios adecuados de coerción para resolver cualquier conflicto que pueda darse.
[5] Las ideas ilustradas hacen que el derecho se separe de la moral y de la religión, ya que no pone –en el derecho natural- a Dios como el artífice de las normas que se han generado, sino que están dadas con la razón. Con los postulados deístas (de un Dios que se puede conocer por medio de la razón). La separación de la moral se produce con la influencia del positivismo en el derecho, que deja a la moral como un elemento que no tiene mayor injerencia en el derecho.
[6] Mención a la compleja estructura del pensamiento comteano, que se basa en la ley de los tres estados (teológico, metafísico y científico) y en la idea de progreso.
[7] La sanción es lo que la persona quiere evadir, por esto mismo, tiende a obedecer la norma sin dudar. La sanción es un elemento coercitivo que obliga a la persona a cumplir con su deber jurídico.
[8] Cuando se refiere a un fin positivo, en lo que respecta a fin, Aristóteles señalaría que es a lo que las acciones de esa persona tienden. Si analizamos la idea de positivo, Comte diría que lo positivo es útil, cierto, preciso, constructivo y relativo (depende de la experiencia). Entonces la noción de fin positivo es un bien útil, motivado por las acciones de la persona.
[9] Véase el capítulo XIII (De la condición natural del género humano, en lo que concierne a su felicidad y miseria) de la obra de Hobbes, Leviatán.
[10] Véase cuestión 90 de la Prima Secundae de la Suma teológica.
[11] Ciertamente los actos deben tender al fin último, puesto que es aquél fin que se quiere por sí mismo y no por otra cosa y que las personas anhelamos con tanta fuerza.
[12] En el Derecho chileno se desprende (de manera implícita) lo dicho en la Constitución Política de la República en los Artículos 1º y 6º.