La enseñanza del Derecho en Chile

Sumario: I. Perspectiva Histórica. II. Perspectiva Metodológica.

I. PERSPECTIVA HISTÓRICA

El puntapié inicial de la enseñanza del Derecho en Chile es relativo de decir, puesto que podemos afirmar que se ha enseñado desde siempre a través de la costumbre, el Derecho consuetudinario perdura hasta el siglo XVI más o menos. En segunda instancia, puedo aseverar –rigurosamente- que el derecho se enseña desde el siglo XVI, ya que en este período llegaron los españoles y traían el derecho bajo el brazo.
Después del asentamiento español, las colonias tomaron un derecho propio, era el Derecho Indiano. Según Antonio Dougnac, el Derecho Indiano estaba conformado por las costumbres indígenas permitidas, el derecho local y el derecho español. [1]
Ese Derecho Indiano, sería el enseñado en las órdenes católicas (Mercedarios, Dominicos, Franciscanos, Jesuitas y Agustinos), pero no sería el mismo que se aplicaría en la mayoría del territorio, sino más bien estaría teñido por las influencias de Francisco Suárez, Francisco de Vitoria y la creciente doctrina del Ius Commune.
La corriente iusnaturalista de Suárez, seguidor de Tomás de Aquino y su doctrina y la inmensa preocupación de Vitoria por los derechos de los indios, que se materializaría en sus “justos” títulos. [2] Estos postulados junto a la doctrina del Derecho Común que fue creada en la baja edad media en Europa occidental, fueron los que le dieron un toque distinto al Derecho que se instruía en los colegios católicos. Posteriormente este derecho sería el que se usase en Chile hasta la independencia jurídica en 1810.

Tendría que llegar el siglo XVIII, precisamente en 1737 por Real Cédula de Felipe V, se crearía la Real Universidad de San Felipe que contaría con las facultades de Teología, Filosofía, Derecho, Medicina y Matemáticas. En rigor Derecho, se llamaría “Cánones y Leyes”, porque precisamente era eso lo que se enseñaba, en otras palabras Ius Commune [3].
En la segunda mitad del siglo XVIII, aparecerían dos instituciones que ilustrarían el mundo jurídico, éstas fueron: El Consistorio Carolino y la Academia de Leyes y Práctica Forense, estas instituciones tendrían como objetivo el mejorar la calidad de profesionales.

Iniciado el período de independencia jurídica, la primera junta de gobierno declara abolida la Real Universidad de San Felipe. Junto con el cierre de esta entidad, se abrirá el Instituto Nacional, el que contará con cursos de Derecho Natural de Gentes y Economía y de Derecho Civil, Canónico y Leyes Patrias. El Instituto Nacional utilizaría los docentes para impartir sus propios cursos.
En 1829 llegaría Andrés Bello a Chile, ese mismo año impartiría la cátedra de “Principios de legislación universal” en el Colegio de Santiago. Diez años más tarde, un decreto del Ministro de Justicia, Culto e Instrucción Pública, Mariano Egaña, declararía extinguida la Real Universidad de San Felipe y daría lugar a la Universidad de Chile, la cual ocuparía la planta docente y su infraestructura.
“El 19 de Noviembre de 1842, se promulga la Ley Orgánica de la Universidad de Chile, redactada por don Andrés Bello, la que en su artículo tercero establece, entre sus Facultades, la de Leyes y Ciencias Política.” [4]

El Derecho seguiría su camino, por medio de las enseñanzas de la Universidad de Chile. El establecimiento educacional tendría que ir, -progresivamente- con el paso del tiempo flexibilizando su malla curricular, así como el derecho iría mutando y se iría produciendo un proceso de cambio en él. También se tenía que adaptar a las leyes existentes, a la metodología imperante y más que nada a la sociedad.
La entidad, pretendería abarcar el derecho desde el punto de vista más integro posible para así, en palabras de Bello: “proveer al país de hábiles jurisconsultos y de hombres capaces de desempeñar las altas funciones de la administración y de la legislatura, y de dirigir la opinión pública.” [5]

Tratar de formar a los “lideres del mañana”, de eso se encargaría primordialmente la Universidad de Chile.

El Derecho que se enseñaría, se vería fuertemente afectado por la codificación, la creciente aparición de códigos, provocaría un cambio en el método de fondo y forma. Se abandonaría el Derecho Indiano (incluidas sus influencias) para adoctrinar a los futuros licenciados en cánones y leyes con el derecho propio de la nación, desde 1857 en adelante, derecho codificado.

En la segunda mitad del siglo XIX, aparecerían cursos de Derecho en las ciudades de Valparaíso y de Concepción, las cuales utilizarían el modo de proceder de la Universidad de Chile. En 1888 surgiría la Pontificia Universidad Católica de Chile, cuya primera escuela sería, la de Derecho. Aparecería un método de instrucción distinto al de la “casa de Bello”, el cual, estaría más avocado a tendencias Iusnaturalistas

En 1902, el método exegético sería reemplazado por un enfoque más sistemático. Esto provocaría la desestimación del Derecho Romano y del Derecho Canónico, pasando de ser ramos esenciales a ramos formativos en la preparación. Surgiría la cátedra de Derecho Histórico o Historia del Derecho, que tomaría el procedimiento de composición del derecho que actualmente se tenía, pasando por el Derecho Romano y por el Derecho Canónico, en rigor, se ilustraría “una cronología de la confección del Derecho chileno.”

La malla curricular de la carrera de Derecho en el siglo XX sufriría muchos cambios, pues seguía el proceso de la codificación en el área del Derecho Público, también se aplicaban modificaciones a la Ciencia del Derecho y al Derecho Privado. El Derecho se mueve conforme a las constantes vicisitudes que experimenta la sociedad. Siempre el Derecho debe adaptarse a la comunidad que impera.
Hoy en día existen más de 50 facultades de Derecho en Chile, que imparten los conocimientos que forjan a los abogados del mañana.

II. PERSPECTIVA METODOLÓGICA

Abordada ya la perspectiva histórica de la enseñanza del Derecho en Chile, procedo a tratar los métodos que se utilizan para instruir a los futuros abogados.

Son dos las formas de adoctrinamiento que se han utilizado a lo largo de la historia en nuestro país: El método tradicional y el método socrático.
La enseñanza tradicional consiste básicamente en una clase magistral, a la cual, los alumnos asisten a escuchar la exposición de un docente que debe tener conocimiento del tema que está ilustrando. En esta clase, “los alumnos se limitan a tomar apuntes de la materia.” [6] Ese mecanismo de educación, agrada a algunos alumnos, mientras que a otros termina por hartarlos. A los alumnos que les gusta este medio, es porque simplemente, creen que el aprendizaje se mide en proporción a cuanto puedan memorizar para su posterior vida laboral y profesional. Creen que está bien dogmatizarse y encerrarse en una posibilidad de absorber un derecho estático que no va a evolucionar. Ahí pues, está el error, en el sentido de que el derecho va evolucionando junto con la sociedad. Para esos alumnos –de manera categórica afirman que- quien tiene la mayor memoria, se convertirá en el mejor abogado. Este proceso no supone un esfuerzo intelectual, solo un esmero de la memoria.

Por otro lado está el método socrático de enseñanza, que se encarga de que el alumno en la clase esté motivado y dispuesto a participar. Claro, que su intervención en el salón de clases es prudente, pues tiene conocimientos que desplegar, esto se debe al incentivo del docente con textos previos que los instruidos deben estudiar antes de asistir a la cita con el profesor. Este mecanismo de educación, promueve e incita a los adoctrinados a incrementar la calidad de su oratoria, pensando más allá de lo que se expone tanto en los textos como en las palabras del maestro, les produce una visión más crítica y los ayuda en estudios posteriores. A mi juicio, los conocimientos adquiridos por este medio son utilizados de manera más eficiente que los obtenidos con la forma explicada previamente. La falencia de este milenario proceso, radica en que se requiere mucho tiempo para desarrollarlo. Para conseguir un resultado óptimo, se necesitaría aumentar las horas de clases, el tiempo destinado al cultivo de la disciplina, estudiantes con buena dicción y repertorio de palabras y sobre todo, mayor dedicación de ambos polos (profesor y alumno).

Si bien se ocupan ambas formas de educar, estos medios por separado no conciben profesionales íntegros. Es raro cuando sale un abogado híbrido, pero es totalmente normal cuando se ocupan ambos mecanismos en conjunto.
Hay ramas del Derecho que exigen el uso de la fusión de la enseñanza tradicional con la socrática, como por ejemplo, el Derecho Civil. Esta rama del derecho, tiene por un lado los dogmas escriturados y fijos (Código Civil), pero también tiene el uso de éstos en la práctica. Si se educa de manera tradicional, por un lado, los alumnos memorizarán los textos y las leyes. Por otro, tendrán grandes vacíos en el momento de aplicar a casos concretos los conceptos aprendidos.
Si se condiciona el aprendizaje con un medio socrático, “los proyecto de abogado”, sabrán como aplicar el Derecho Civil en los casos reales, pero les faltará el conocimiento técnico para resolver el problema.
Si usamos ambos métodos en conjunto y de manera equilibrada, las clases serán expositivas, pero al mismo tiempo el alumno irá con esa postura crítica que se requiere para un trabajo fuera de la teoría. Entonces, en el Derecho Civil una postura ecléctica permitirá a los estudiantes manejar el marco teórico, la dogmática de la rama y también podrán –de manera efectiva- hacer coincidir ambos extremos. De este modo, el producto sería un abogado íntegro.

La perspectiva metodológica que deberían adoptar las facultades de derecho, obedece a una mezcla entre estos dos medios, ya que no sólo el Derecho Civil demanda ambos métodos, sino que también, las demás ramas del mundo jurídico. Para imponer este punto de vista ecléctico, es preciso un trabajo de todos, no necesariamente de los cuerpos docentes, sino también de los estudiantes de Derecho, que quieren ver en su trabajo frutos bastante dulces. Siguiendo a Roberto Guerrero “debe revisarse el sistema de evaluaciones para las asignaturas, para evitar los estudios parciales y espaciados en el tiempo y lograr que los alumnos no aprendan las materias como si fueran verdaderas parcelas desconectadas entre sí.” [7]

[1] Dougnac, Antonio: Manual de Historia del Derecho Indiano pp. 1-6
[2] Véase el detalle de los títulos de Vitoria en Manual de Historia del Derecho Indiano (pp. 9-20) de Antonio Dougnac.
[3] El Ius Commune, estaba formado por Derecho Canónico y por Derecho Romano, en su mayor parte, por lo tanto es valida la expresión de Cánones y Leyes.
[4] Bascuñan, Aníbal: La facultad de ciencias jurídicas y sociales (Tesis), Noticia retrospectiva.
[5] Serrano, Sol: Universidad y nación, pp. 72-81
[6] Guerrero, Roberto: La enseñanza del Derecho en Chile: Una visión crítica en Revista Chilena de Derecho Vol. 24 Nº 1 (1997) p. 21
[7] Ibíd. p. 26

Reseña: A 200 años de la independencia jurídica

Sumario: Introducción. I. Respecto del Derecho Público. II. Respecto del Derecho Privado. III. Comentarios.

INTRODUCCIÓN

En 1808 los ejércitos de Francia invadieron España, acto seguido, fue la expulsión de Fernando VII por parte de Napoleón, quien, colocó a su hermano José (posteriormente sería José I). El pueblo español ante esto, reaccionaría rechazando al nuevo monarca y optaría por formar gobiernos clandestinos, a través de juntas de gobierno, siendo la principal “la junta de regencia de Cádiz”. Ésta recomendó la formación de juntas de gobierno en los demás territorios españoles, sin embargo, adoptaría una medida distinta que consistiría en que las colonias enviasen a sus representantes a formar parte de la gran junta de Cádiz. La gente de las colonias respondió negativamente y conformó sus propias juntas de gobierno.

En Chile, el 18 de Septiembre de 1810 se forma la primera junta nacional de gobierno, convocada por el Cabildo abierto de Santiago. Esta junta se formaría con la finalidad de gobernar Chile mientras durase el cautiverio del legítimo rey (Fernando VII). Por un lado, Chile seguía siendo leal a la monarquía, por otro, sería una manifestación del sentimiento de reforma, ya que se establecería la existencia del comercio libre, la abolición de la Real Audiencia, la clausura de la Real Universidad de San Felipe, la apertura de un Congreso Nacional y otras medidas.

Hace 200 años que Chile se manifestó jurídicamente, de manera independiente por primera vez. Esto dio inicio al proceso de Independencia, en rigor Chile se emancipó totalmente 8 años después de la primera junta, pero el gatillo que dio la partida de la independencia fue este acontecimiento, es por esto que Chile celebra el bicentenario el 18 de Septiembre. Habiendo introducido al tema, mi intención es presentar una reseña de los textos más importantes creados en el Chile independiente. Para dejar todo más claro y resaltar la influencia ilustrada, dividiré en: obras que le conciernen al Derecho Público y trabajos que corresponden al Derecho Privado. [1]

I. RESPECTO DEL DERECHO PÚBLICO

Antes de 1810, los textos que regían a la nación emanaban de las autoridades españolas, fuesen peninsulares, criollas o simplemente españolas. Hasta 1810, Chile era regido por el orden de prelación de la Novísima Recopilación de las leyes de España (1805) en materia de Derecho Privado, por la Recopilación de las leyes de los Reinos de Indias (1680) en materia de Derecho Público, por las Ordenanzas de Bilbao (1737) en materia de Derecho Comercial y otros textos de menor relevancia histórica.

Los destinos del pueblo chileno estaban a merced de los españoles aún, pero con el movimiento juntista, se redactó un pequeño documento que señalaba que la nación sería gobernada por los hombres que integraban la asamblea. En 1811, se redactaría y publicaría el primer texto legal existente en la historia de Chile, éste sería el “Primer Reglamento Constitucional” por mano del Primer Congreso Nacional. El reglamento constaría de 19 artículos, destaca la cesión del poder ejecutivo a 3 miembros escogidos por el Congreso, quienes estarían sujetos a modificaciones según lo que declarase el órgano. Este texto provisorio tendría una vigencia de meses, puesto que sería derogado por las cámaras.

En 1812, el 27 de Octubre surgiría el “Segundo Reglamento Constitucional” que exaltaría los ideales de los “carrerinos” y sentaría las bases señalando que: “El pueblo hará su constitución por medio de sus representantes.”[2]. Se resaltan también en este texto se consagra la autoridad y organización de los tribunales, quienes a su haber, tienen la función de justicia, [3] la libertad de imprenta [4] y la libertad de vientre. [5] Duraría hasta 1814, cuando el “Tercer Reglamento Constitucional” lo reemplazaría, éste se promulgaría como respuesta a las circunstancias por las que el país atravesaba. En este reglamento se depositaría el poder ejecutivo en una persona, es decir, sería unipersonal, característica que perduraría hasta los textos de hoy. Claramente de los escritos legales de la patria vieja, rescataríamos varias instituciones y varios preceptos que llegarían a nuestros días.

En 1818, se redactaría con una estructura bien constituida, con un carácter no provisorio, tampoco permanente, pero sí, sujeto a reformas. Eso sí, el fin del gobierno del ejecutivo no estaría definida, tendría que esperar hasta la confección de un nuevo texto que especificase los parámetros y términos.

En 1822 se pondría fecha de caducidad de la ocupación del poder ejecutivo, se consagraría férreamente la independencia de la nación, se impondría un fuerte nacionalismo, se remarcaría quienes son chilenos (preceptos existentes en la actualidad) y se especificaría cuáles son los poderes del estado, sus integrantes y sus funciones. Esta constitución, se caracterizaría por ser una de las más extensas en la Historia Constitucional, sin embargo no se distinguiría por su duración, puesto que sería dada de baja por la insurgencia de la aristocracia ante O’Higgins. Posteriormente se llamaría a redactar una nueva Constitución.

Luego de suprimir la obra del Libertador, se encomendaría a Juan Egaña la redacción de una constitución. Según Fernando Campos, “Egaña querría plasmar sus ideales, provenientes de un proyecto de constitución de 1814. Finalmente conseguiría introducir su doctrina moralista, que tendría la finalidad de hacer ciudadanos correctos, gente honesta, personas que actuasen conforme al bien común, en otras palabras: virtuosos. A pesar de tantos esfuerzos y de que fue una gran pieza filosófica, sería impracticable en el país y por tanto, se sacaría de vigencia. [6]

Tras una oleada de proyectos y ensayos constitucionales (incluyendo las leyes federales, el proyecto de constitución federal y otros), en 1828 la Constitución Liberal vería la luz. Ésta se caracterizaría por la concreción de los ideales liberales en el Estado, por ser un modelo que permitiría la redacción de futuros textos, pero sin duda por: el ideal de derechos y organización de los poderes (que en rigor, es mucho más clara y concisa que la presentada por la Constitución de 1822).

La pugna entre pelucones y pipiolos por los poderes del Estado, desataría una total anarquía en el país, que terminaría por dejar en el mando a los pelucones, quienes posteriormente, derogarían el escrito liberal e impondrían un texto fuerte y cargado de autoritarismo (de la mano de Portales, Gandarillas y Mariano Egaña) y que duraría 92 años, siendo así una de las constituciones con mayor vigencia en el mundo. La obra de la República conservadora, fortalecería el ejecutivo, consideraría la organización del legislativo y del judicial de la Constitución de Mora. En palabras de Bernardino Bravo, la constitución de 1833 sería un trasunto del trabajo de los liberales. La constitución también fijaría una trilogía de Dios-Patria-Legalidad que comprendía los deberes del ejecutivo y los del Estado. [7]

Chile permanecería casi un siglo con dicho texto jurídico, la sociedad paulatinamente se iría adaptando al reglamento, pero éste, se iría flexibilizando en la segunda mitad del siglo XIX, puesto que con los gobiernos liberales, había un cambio ideológico respecto de la primacía conservadora del texto y de los valores que se inculcaron al Chile de la primera mitad de siglo. La adhesión de las ideas pipiolas provocaría un cambio implícito en los poderes del Estado, que posteriormente se traduciría en el parlamentarismo “a la chilena”.

El parlamentarismo “a la chilena” sería terminado por la Constitución de 1925 de Arturo Alessandri. Este texto varios puntos descollantes como por ejemplo: La recuperación de atribuciones por parte del Presidente de la República, la creación del Tribunal calificador de elecciones, el fin de las leyes periódicas y el fin del Real patronato [8]. Sin embargo, esta constitución tendría falencias en el sistema de dominio legal, ya que éste, sólo era mínimo, vale decir, no distinguía entre las materias regulables por un reglamento autónomo y las materias regulables por leyes, eso producía un problema a la hora de ver quien se encargaba de la forma, si era el Presidente de la República (vía Reglamentos autónomos) o si era el Congreso Nacional (vía leyes).

El problema del sistema de dominio legal, lo solucionaría posteriormente la Constitución de 1980. El controvertido texto que entraría en vigencia y que también sería redactado en época de un régimen transitorio, tendría mayor amplitud y consistencia que su antecesora.

La carta del 80, sería redactada por dos comisiones designadas por la junta de gobierno (la comisión Ortúzar y el Consejo de Estado en segunda instancia), sería modificada, promulgada y publicada por los miembros de la junta.

Se le destacaría al texto elaborado en tiempos militares, la correcta aplicación de los principios del constitucionalismo tanto clásico como democrático, la vasta cobertura de las garantías fundamentales que se les da a las personas, el principio de subsidiaridad, la consagración del Tribunal Constitucional en la carta fundamental del Estado y otros temas.

También habría vacíos en el texto, con respecto a la nulidad de Derecho Público, tema que sería –indirectamente- asignado a la jurisprudencia y a la doctrina.

Según varios constitucionalistas, sería una obra con bastantes impresiones y prerrogativas del régimen militar. Desde 1990, las reformas se encargarían de suplir aquellas regalías del gobierno militar y precisar el fondo y forma de normas incompletas.

II. RESPECTO DEL DERECHO PRIVADO

Chile antes del siglo XIX se regía –en materia de Derecho Privado- con normas españolas, precisamente con el orden de prelación existente en la Novísima Recopilación de las leyes de España. Además de eso, había normas particulares en el Derecho indiano que se encargaban de suplir los vacíos que tenía el derecho español. Posterior a la junta de gobierno, se comienzan a crear leyes de Derecho Privado que junto con el derecho rector que tenía Chile, se convierten en el Derecho Intermedio [9].

Se trabajaría con Derecho Intermedio hasta la entrada del Código Civil en 1857, constituyendo así una separación entre Derecho codificado y Derecho no codificado. Empero, se trabajaría en la concepción de una ley para Chile. Esos proyectos verían la luz en la década de 1850, siendo uno de estos, enviado a Manuel Montt, quien entregaría el proyecto al Congreso para su posterior aprobación. El proyecto pese a ser aprobado en 1855, no entraría en vigencia, sino hasta 1857; el derecho intermedio actuaría en ultraactividad y el Código civil tendría vacancia legal.

Después de 1857, Chile tendría una base en Derecho Civil inamovible y que se proyecta en el tiempo hasta nuestros días. Entonces, en lo que respecta a Derecho Civil, con el Código, quedó saneado.

Aparte del Código Civil, en materia de Derecho Privado me queda mencionar al Código de Comercio. Vio la luz en 1865 y fue redactado por José Gabriel Ocampo (jurista argentino). Tuvo como fuentes las Ordenanzas de Bilbao y los Códigos de comercio franceses y español. Se publicó con la finalidad, de que Chile tuviese normas propias para regular las relaciones mercantiles. [10]

III. COMENTARIOS

Desde la emancipación, Chile ha tenido un considerable progreso en materia Constitucional y del Derecho Público en general. Primero, se sostenía en una base provisional, puesto que Chile aún era leal al rey de España. Ese sustento que tenían los primeros textos, sólo les daba la gobernabilidad temporal a los chilenos de su nación. No podían pensar en una reestructuración, ya que todavía era una colonia.

Con la ascensión de O’Higgins al poder, se firma la declaración de independencia y Chile pasa a ser un país totalmente libre de las cadenas españolas. O’Higgins promulga la primera Constitución no temporal, sino en vista de ser un soporte para el Derecho Constitucional del Estado. Los trabajos de O’Higgins no cumplieron los objetivos y fracasaron, al igual que los ensayos constitucionales que se prolongarían hasta 1833, cuando una Constitución (de tomo y lomo) entraría de lleno y se mantendría por casi un siglo. El texto de 1833, se convertiría en la gran base del Constitucionalismo chileno, debido a que sus bases están bien planteadas y contiene lo esencial para conformar un Estado fuerte y centralizado. Esta Constitución fallaría, porque abordaría de mala manera las ideas liberales.

Poco se tiene que comentar acerca del Código Civil y del Código de Comercio, grandes pilares del Derecho Privado chileno, que por lo demás, ha recibido pocos cambios. El trabajo de los ideólogos fue magnifico, en proporción a que la proyección que tienen estos textos se aprecia en nuestros días. Sin duda, estas leyes se han sabido adaptar a la sociedad chilena que ha ido mutando constantemente.

En materia de Derecho Constitucional ha costado que perdure una carta fundamental. La que tuvo mayor duración, falló en un proceso de adaptación. Mientras que la de 1925, tenía fallas estructurales (internas) y terminó por claudicar ante las demandas de la sociedad y del gobierno de la década de los 70.

Puedo decir que se ha sabido conciliar el “apetito” del Derecho Privado en nuestro país, pero no el del Derecho Público, me hace creer que este Derecho va en avanzando con la masa social y que cada vez se va encontrando con problemas nuevos, a los cuales se les debe crear una solución. [11]

Chile ha sabido moldear su propio derecho y éste ha sabido adaptarse en los diferentes contextos que le ha tocado, sin dudas puedo decir que son 200 años de independencia jurídica, ya que Chile en estos años no ha necesitado valerse con otras leyes.

[1] La influencia ilustrada se manifestó en dos ramas del derecho, como lo son el Derecho Público y el Derecho Privado. Se materializan los ideales de fines del siglo XVIII en dos grandes tipos de textos jurídicos: En las constituciones se despliega el Derecho Público y en los códigos se muestra el Derecho Privado. Es por esto que, trataré de enfocar mi atención en los textos que son relativos a estas partes del Derecho.

[2] Número II, Artículo 1 Reglamento Constitucional Provisorio de 26 de Octubre de 1812. Este precepto, le daría las facultades al pueblo de conformar sus propias leyes.

[3] Número XVII, Artículo 1 Reglamento Constitucional Provisorio de 26 de Octubre de 1812.

[4] Número XXIII, Artículo 1 Reglamento Constitucional Provisorio de 26 de Octubre de 1812.

[5] Número XXIV, Artículo 1 Reglamento Constitucional Provisorio de 26 de Octubre de 1812.

[6] Campos, Fernando: Historia Constitucional de Chile.

[7] Bravo, Bernardino: La Constitución de 1833 en Revista Chilena de Derecho: pp. 317-329, mayo-agosto de 1983.

[8] En otras palabras, la ruptura de la relación Estado-Iglesia.

[9] Expresión de civilistas que, se refiere al Derecho Privado que tuvo Chile entre 1810 y 1857.

[10] Estudio completo del Código de Comercio y su historia con Enrique Brahm en su obra José Gabriel Ocampo y la codificación comercial chilena. Los primeros borradores del Proyecto de Código de Comercio del año 2000.

[11] Según autores, eso explica el por qué de muchas reformas.

Una noción de derecho

Sumario: Introducción. I. Concepto de Derecho. II. La evolución del derecho en el tiempo. III. Significación del derecho en la actualidad.

INTRODUCCIÓN

Si se trabajará con derecho, se debe al menos dar un concepto de lo que es, de su evolución en el tiempo y su significación en la actualidad.
Comienzo por decir que el titulo es muy amplio y este es sólo un esbozo brevísimo del concepto, evolución y actualidad del derecho, puesto que hay autores que han desarrollado libros y libros hablando de estos temas, a modo de ejemplo H.L.A. Hart publicó “El Concepto de Derecho (The Concept of Law)”, donde trata de aproximarse a una idónea definición de lo que es el derecho, aportando con él, por qué se obedece el derecho, por qué tiene el impacto que tiene, cómo se compone y cómo funcionaría óptimamente. También Hart ofrece de su pluma y genio, elementos que debe tener un derecho natural y que el derecho debe tener un contenido mínimo de moral, que claramente es importante en cada arista de la macro estructura que es el derecho.
En lo que respecta a la evolución y significación del derecho, éste, se va netamente por un contexto, una ubicación espacio-tiempo y los elementos que determinan las condiciones de aplicación del derecho, pero claramente lo pondré en una posición más universal, haciendo alusión a común denominadores de todos los estados que hay en la actualidad.

I. CONCEPTO DE DERECHO

Hay tantas opiniones distintas de lo qué es el derecho, pero insinuaré la más común primero. En la edad de piedra, el derecho era consuetudinario, vale decir, se basaba en la costumbre [1]. Además de que fuese consuetudinaria, se usaba en relaciones estrictas (comerciales, civiles, penales y procesales). Si nos remontamos a la edad de los metales, se encuentra allí la existencia de un derecho tribal, donde el más fuerte, el que lograba imponerse, dictaba las reglas para la tribu. En dicho ambiente, se daba lo que Hobbes llama “Estado de naturaleza” [2] y un proceso de constantes luchas para permanecer vivo y ser respetado. El británico englobaría todas esas peleas en su célebre frase “El hombre es un lobo para el hombre”, donde apuntaría hacia la desconfianza que tendrían entre ellos. Sin embargo, Hobbes ofrecería como “la solución”, la confección de un pacto en el cual, le entregasen su poder soberano a un representante, quien sería, él que forjaría la sociedad en que se desarrollarían las personas como tales. Previo al pacto, está una idea que subyace en todo el derecho, esta correspondería a la de conflicto. La idea del conflicto se resolvería en la prehistoria a golpes, también mediante la autocomposición [3]. Sin embargo, el derecho les mostraría a los trogloditas que habría una forma más civilizada de terminar con el conflicto, la cual consistiría en que un tercero imparcial se encargase de disuadir el problema. Encontramos un primer elemento que está incluso en el derecho de nuestros días, este es, el conflicto. De esto podría extrapolar que el derecho es un regulador del conflicto.
“Los tiempos cambiarían y surgirían las sociedades”, donde habría un derecho rector y regulador del conflicto que iría mermando, hasta pasar a ser un conjunto de normas que se encargarían de cesar los problemas que podrían –eventualmente- suscitarse e mima sociedad. Ahora es prudente citar a Rousseau y a Hobbes con sus teorías de pactos sociales y conformación de una unidad que rige la vida civil de las personas. Ambos en sus teorías muestran que los hombres le dan poder a una entidad que tiene a cargo el cuidado de la comunidad y que también está a cargo de acabar con las problemáticas que puedan emanar de sus súbditos [4]. Estos hombres con poder soberano intentan frenar las coyunturas creando normas que tengan la finalidad de ordenar ciertas conductas, que prohíban actos y que también concedan permisos. Es por esto, que se puede definir en primera instancia, el derecho como un conjunto de normas que regulan los conflictos.
Esta definición es bastante práctica, añadiré otra definición que me parece prudente bosquejar. Esta definición está enfocada directamente a describir al derecho como un conjunto de normas que ajustan la convivencia social. Dentro de esta determinación del derecho, se distinguen dos grandes enfoques en la filosofía del derecho, estos son el iusnaturalismo y el iuspositivismo o positivismo jurídico. Con respecto al conflicto también se hace la diferenciación entre estas corrientes de pensamiento, pero lo resalté en esta definición, porque es donde más se subraya la disociación del fin del conjunto de normas. Insinuaré los postulados de estas teorías (referente a la definición que pretendo desglosar). No resalté a estas perspectivas, cuando hablé de la idea de conflicto, puesto que el conflicto se subsume naturalmente tanto en el iusnaturalismo como en el iuspositivismo, de manera que convergen fácilmente y no se origina una dicotomía como la que se encuentra respecto del conjunto de normas.
El conjunto de normas en la teoría iusnaturalista es distinto al de la teoría iuspositivista, puesto que su origen es distinto y su fin también. El origen del conjunto de normas en una teoría iusnaturalista es la razón o algún ente superior (Dios) y su fin es dotar a la sociedad de un orden natural, de normas que son universales y aceptadas por todo el mundo. Mientras que en una doctrina iuspositivista, el origen es el estado o el ente que tiene el poder coercitivo y su fin es regular todas aquellas manifestaciones de la vida comunitaria que interfieran de manera suficientemente importante en el mantenimiento o ruptura de la convivencia social. El punto de quiebre entre estos dos puntos de vista es lo que concierne a la moral, pero eso es harina de otro costal.
Ahora para juntar ambas doctrinas, se considera –mayoritariamente- que el derecho de una nación es –en su totalidad- el positivo, o sea el que ha estatuido el estado, pero a su vez éste, también tiene pizcas del derecho natural, que es valido en el ordenamiento, porque se ha integrado al ordenamiento positivo. Entonces a la hora de considerar una de las dos doctrinas dentro de la definición, es pertinente ser ecléctico y fusionar ambas filosofías jurídicas, dejando así al conjunto de normas con una finalidad más centrada, es decir, que sean aceptadas por todos y que previamente hayan sido dadas a conocer, por el ente soberano. Como ejemplo, puedo mencionar el Código de Hammurabi, que había sido dictado por la realeza para el pueblo y –con el paso del tiempo- aceptado por éste.

Ambas definiciones confluyen perfectamente en el sentido de que son un conjunto de normas, pero también en su raigambre sociológica, que básicamente está orientada, por un lado al conflicto dentro del grupo humano y por otro, con la reglamentación de la convivencia entre las personas. Entonces, frente a esto, puedo afirmar que el derecho –en resumidas cuentas- es, el conjunto de normas que regula la convivencia social y previene el conflicto. De esta manera, se conforma el concepto de derecho que usaré.

II. LA EVOLUCIÓN DEL DERECHO EN EL TIEMPO

Como ya lo dije antes, la evolución de un derecho, depende de su ubicación espacio-tiempo y de los elementos que determinan sus condiciones de aplicación. Contextualizaré –en esta ocasión- con un derecho primitivo y un derecho moderno. Creo que es más fácil hacerlo de esa manera para poder esclarecer un proceso de mutación.
Al igual que con el concepto de derecho, hay quienes han escrito libros acerca de la evolución del derecho. También se ha dedicado una rama exclusiva a observar este procedimiento, esta es, la historia del derecho.
Hice previamente, la ubicación de un derecho primitivo y un derecho moderno, porque es más sencillo ver un antes y un después, aunque omití en esta evolución la romanización del derecho, puesto que es un tema que quiero tratar de forma independiente, prefiero hacer un paralelo entre un derecho en formación (rudimentario) y un derecho formado.
El derecho primitivo, tenía una estructura muy simple, que consistía en la oralidad, esto nos muestra que la costumbre entonces, era la única fuente del derecho. Como dije anteriormente, el objetivo del derecho primitivo era conciliar el conflicto. El derecho primitivo también tiene otras características, como el ser aplicado solamente a algunas personas, en la Roma monárquica, el derecho se aplicaba a los patricios solamente. El derecho primitivo mezcla lo religioso con lo estrictamente jurídico, es por esto mismo que los sacerdotes tenían a su haber la interpretación jurídica. Es un derecho que no necesariamente requiere documentos para ser conocido, basta con saber la costumbre del lugar, donde se aplicaba aquél derecho.
El derecho moderno por su lado, tiene una estructura más compleja, tiene más modos de creación; no sólo la costumbre, sino que también están la ley, la doctrina y la jurisprudencia. El derecho moderno no se limita a definir a los sujetos imperados, sino que todos están bajo el alero del derecho, esto es producto de los ideales ilustrados que proponía quitar los privilegios a los estamentos y dejar en claro que el derecho era aplicable a cualquier persona, cualquiera fuese su edad, sexo, condición o estirpe. El derecho moderno con la ilustración, sufre una secularización con respecto a la religión y también con respecto a la moral [5].

Los movimientos filosóficos, las formas de vida, la progresión sociológica, lo que pasa al interior de las sociedades es lo que hace mutar al derecho radicalmente, hace cambiar las estructuras, socava los fundamentos de las doctrinas, altera los dogmas, cambia a los soberanos que son aquellos que crean las reglas, entre otros procesos que hacen que el derecho cambie su forma incluso, totalmente.
Es claro como el positivismo de Comte [6] cambió totalmente una estructura del derecho que se venía arrastrando desde tiempos remotos. También el impacto que tuvo el trabajo de los ingleses y franceses de fines de la edad moderna, realmente revolucionó la perspectiva de ordenar del derecho y sus funciones. Y que decir del marxismo y el extremo cambio que produjo en las estructuras políticas, sociales, económicas y jurídicas de muchos estados. La paulatina evolución del derecho, siempre mantiene en sus filas la noción de justicia, la solución del conflicto y la mesura de las relaciones en sociedad.

III. SIGNIFICACIÓN DEL DERECHO EN LA ACTUALIDAD

Ahora que tenemos un concepto de derecho y sabemos a grandes rasgos su evolución en el tiempo, podemos ver cómo se ve el derecho en la actualidad y qué significación tiene en las sociedades contemporáneas. Sabiendo que el derecho, regula la convivencia social y previene el conflicto, tenemos una primera conjetura: El derecho desde sus inicios ha tenido la misma intención, se supone que actualmente debe tener la misma función. Se señala esto, porque al ver que el derecho muta considerablemente, pero sigue conservando su estructura, me hace pensar que en la actualidad cumple la misma función.
Efectivamente, el derecho en la actualidad se encarga de regular las relaciones entre los individuos y también de resolver los conflictos que se susciten en las interacciones de éstos. Ésa es su significación última, también existe el elemento deontológico que obliga al individuo a acatar la norma, sino de lo contrario recibirá una sanción [7].
Se puede apreciar, que la gran masa social en un alto porcentaje tiende a obedecer las normas sin titubear, son casos especiales (y algunos recurrentes) los de infracción a las normas jurídicas. ¿Por qué el derecho obliga? A modo de respuesta, es porque es un mecanismo que han constituido los seres humanos para poder vivir en paz y que sus conductas siempre estén orientadas hacia un fin positivo [8]. Kelsen nos diría que es por la validez de la norma, sin duda, es una respuesta más que aceptable, pero si apuntamos la brújula hacia lo que dice Hobbes: “Se entra al pacto y se genera al gran Leviatán para salir de aquél estado de naturaleza, donde solo hay desconfianza entre los hombres.”[9]. Si analizamos la parte de “orientadas hacia un fin positivo”, nos encontraremos con Tomás de Aquino que diría que la ley es: “una regla y medida de nuestros actos según la cual uno es inducido a obrar o a dejar de obrar...” [10]. Nuestros actos deben tender al bien último como diría Aristóteles. [11].
Con esto, puedo hacer una segunda conjetura: El derecho en la actualidad se tiende a acatar, porque las personas suscribieron un pacto para vivir en armonía.
El pacto que suscribieron las personas, según Hobbes y Rousseau era el Estado en sí mismo, que tenía el monopolio del derecho, de la creación de éste, de la asignación de las reglas y de imponer la coerción para que las normas sean obedecidas.
Entonces, una tercera y última conjetura sería pertinente: El Estado como un ente que impone las reglas, promueve su cumplimiento [12] y permite el correcto y eficiente fluir de las relaciones sociales.
Juntando las tres conjeturas, puedo afirmar que:
1. El derecho no ha cambiado sus fundamentos iniciales, pues aún tiene (y tendrá) las mismas bases esenciales, por lo tanto, estará encargado de velar por la paz social.
2. El derecho es un común denominador entre las personas, el cual (debido al pacto que realizaron) hace que éstas se respeten mutuamente y también consideren tener un medio de control de sus conductas.
3. Para que no haya un desorden, un caos en la producción de las normas, se coloca al Estado como una entidad productora de normas que regulen el correcto funcionamiento de la sociedad y así no se permitan excesos entre los integrantes de aquél núcleo. También el Estado al ser una “gran persona” convenida por los poderes soberanos de los individuos, tiene un carácter de representatividad de los intereses colectivos, esto produce que no haya arbitrariedad en la elección del generador de reglas.
4. Aquél que tiene la finalidad de crear normas, lo hace con total probidad y no tiende a involucrar sus intereses personales, puesto que sus intereses son los acordados por todos los miembros de la comunidad.

Para concluir, el derecho en la actualidad, tiene un creador fijo, tiene una pauta de acatamiento, tiene firmes sus bases ancestrales, el derecho mantiene y preserva la paz social, tiene un objetivo claro y muta constantemente (no estructuralmente).

[1] La costumbre, llamada la reina de las fuentes del derecho; consiste básicamente en la repetición constante y uniforme de una norma de conducta, en el convencimiento de que ello obedece a una necesidad jurídica (Máximo Pacheco en Teoría del Derecho pp. 316)
[2] Véase el capítulo XIII (De la condición natural del género humano, en lo que concierne a su felicidad y miseria) de la obra de Hobbes, Leviatán.
[3] La Autocomposición se puede definir como aquella forma por medio de la cual se da solución a los conflictos que pueden generarse entre los individuos de una sociedad, y que consiste en un acuerdo que fijan las partes involucradas.
[4] Quiere decir que al estar encargados de acabar con las problemáticas que se susciten en la sociedad, es que tengan los medios adecuados de coerción para resolver cualquier conflicto que pueda darse.
[5] Las ideas ilustradas hacen que el derecho se separe de la moral y de la religión, ya que no pone –en el derecho natural- a Dios como el artífice de las normas que se han generado, sino que están dadas con la razón. Con los postulados deístas (de un Dios que se puede conocer por medio de la razón). La separación de la moral se produce con la influencia del positivismo en el derecho, que deja a la moral como un elemento que no tiene mayor injerencia en el derecho.
[6] Mención a la compleja estructura del pensamiento comteano, que se basa en la ley de los tres estados (teológico, metafísico y científico) y en la idea de progreso.
[7] La sanción es lo que la persona quiere evadir, por esto mismo, tiende a obedecer la norma sin dudar. La sanción es un elemento coercitivo que obliga a la persona a cumplir con su deber jurídico.
[8] Cuando se refiere a un fin positivo, en lo que respecta a fin, Aristóteles señalaría que es a lo que las acciones de esa persona tienden. Si analizamos la idea de positivo, Comte diría que lo positivo es útil, cierto, preciso, constructivo y relativo (depende de la experiencia). Entonces la noción de fin positivo es un bien útil, motivado por las acciones de la persona.
[9] Véase el capítulo XIII (De la condición natural del género humano, en lo que concierne a su felicidad y miseria) de la obra de Hobbes, Leviatán.
[10] Véase cuestión 90 de la Prima Secundae de la Suma teológica.
[11] Ciertamente los actos deben tender al fin último, puesto que es aquél fin que se quiere por sí mismo y no por otra cosa y que las personas anhelamos con tanta fuerza.
[12] En el Derecho chileno se desprende (de manera implícita) lo dicho en la Constitución Política de la República en los Artículos 1º y 6º.

Bosquejo de una idea de justicia.

Sumario: I. La justicia perelmaniana. II. Análisis del texto y reflexiones.

I. LA JUSTICIA PERELMANIANA

La justicia es una noción prestigiada y confusa. Una definición clara y precisa de este término no puede agotar el contenido conceptual, variable y diverso que su uso cotidiano podría hacer aparecer. Al definirla, no se puede sacar a luz más que un solo aspecto de la justicia al que quisiera referirse todo su prestigio, tomado en el conjunto de sus usos. Esta manera de actuar presenta el inconveniente de operar, por un subterfugio lógico, la transferencia de una emoción de un término hacia el sentido que se quiere acordarle arbitrariamente. Para evitar ese inconveniente, el análisis de la justicia se limitará a investigar la parte común a diversas concepciones de la justicia, parte que no agota evidentemente todo el sentido de esta noción, pero que es posible definir de manera clara y precisa.
Esta parte común llamada justicia formal, nos permite decir cuándo un acto es considerado justo. La justicia de un acto consiste en la igualdad de tratamiento que reserva a todos los miembros de una categoría esencial. Esta igualdad resulta de la regularidad del acto, del hecho de que coincide con una consecuencia de una regla de justicia determinada. A partir de ahí, se ha podido definir la noción de equidad, que permite escapar a las antinomias de la justicia, a las que lleva el deseo de aplicar simultáneamente diversas reglas de justicia incompatibles.
Es infinitamente más delicado definir una noción que permita decir cuándo una regla es justa. La única exigencia que podría formularse frente a la regla es que no sea arbitraria, que se justifique, que se derive de un sistema normativo.
Pero un sistema normativo, cualquiera que sea, contiene un elemento arbitrario, el valor que afirman sus principios fundamentales que no están justificados. Esta arbitrariedad última es lógicamente imposible de evitar; y la única pretensión que podría mantenerse con justa razón, consistiría en la eliminación de toda arbitrariedad distinta a la implicada por la afirmación de los valores que se encuentran en la base del sistema. Como, por otra parte, la arbitrariedad del sistema normativo viene a sancionar desigualdades naturales que no son ya susceptibles de justificación, resulta que, por esta doble razón, no hay justicia perfecta y necesaria.
Esta imperfección de todo sistema de justicia, la parte inevitable de arbitrariedad que contiene, debe estar siempre presente en el espíritu de aquel que quisiera aplicar sus consecuencias extremas. Sólo en nombre de una justicia perfecta sería moral afirmar “pereat mundus, fiat justitia”[1]; pero todo sistema normativo imperfecto, para ser moralmente irreprochable, debería reanimarse por el contacto con valores más inmediatos y más espontáneos. Todo sistema de justicia debería no perder de vista su propia imperfección y concluir que una justicia imperfecta, sin caridad, no es justicia. [2]

II. ANÁLISIS DEL TEXTO Y REFLEXIONES

Notable texto de Perelman, precisamente es la conclusión de aquél, que lleva por nombre “De la justicia”. Sin duda, creo que la opinión de este autor belga, tiene una tremenda cuota de mesura respecto de otras teorías más radicales como la del mismísimo Kelsen: "La justicia es para mí aquello bajo cuya protección puede florecer la ciencia, y junto con la ciencia, la verdad y la sinceridad. Es la justicia de la libertad, la justicia de la paz, la justicia de la democracia, la justicia de la tolerancia". [3] Kelsen, en todos sus escritos postula una justicia relativa, puesto que el cree que es inalcanzable la justicia absoluta, porque ni la justicia social ni la justicia individual, pueden dar a conocer los matices de una justicia absoluta, que es atribuida a Dios y a las cosas divinas, ya que tiende a ser perfecta y juzga con imparcialidad a todos, a modo de ejemplo, cuando Dios ejerce la virtud de la justicia, lo hace parcamente y sin mirar a quien se le aplica.

Habiendo explicado previamente los extremos teóricos respecto de la justicia, como lo son la justicia relativa y la justicia absoluta, pretendo introducirme más en las palabras de Perelman.
Respecto de una justicia absoluta o relativa que postula el autor, puedo aseverar que se trata de una posición bastante ecléctica, más bien un punto medio que considera que la justicia en momentos puede ser absoluta, como también puede ser relativa. Así lo postula cuando dice que se pretende investigar la parte común a estas concepciones de la justicia, o sea buscar un termino moderado entre los polos.

Ahora bien, es cierto que un sistema normativo contiene un elemento arbitrario que es imposible de suprimir, ya que debe sancionar aquellas desigualdades naturales que se producen en cualquier sociedad. Estas desigualdades desaparecen en un sistema de justicia imperfecta y de justicia relativa, siempre debe suceder así, puesto que si hay justicia absoluta y es un sistema de justicia perfecto se notaría un gran vacío entre las personas que pertenecen al ordenamiento, porque la desigualdad natural penetraría fuertemente.

Perelman nos deja al descubierto que todo sistema, tiene una arista de imperfección que en cierta manera deja a la sociedad más calma y distribuye de una mejor manera la justicia. El punto de acierto de este filósofo del derecho fue el decir que una justicia imperfecta es mejor que una justicia perfecta. Si miramos a lo largo de la historia de las definiciones y concepciones de justicia, vemos que el concepto de justicia ha evolucionado considerablemente, pero no se había desarrollado antes la tesis de que una justicia imperfecta fuese buena y positiva para un núcleo social.

Más que abarcar el sistema normativo (el nivel macro), me posiciono en la regla que se deriva del sistema normativo (el nivel micro). En este nivel micro, quiero remarcar que todas las normas que conforman el ordenamiento son justas, o bien arbitraria, pero jamás injusta, puesto que una regla no puede ser injusta, sino no es regla [4]. Algunos podrían decir que fuese arbitraria es lo mismo que fuese injusta, pero no es así; la diferencia radica en que una regla arbitraria tiende a dar el favor a una de las partes en una disputa, o bien dar el fallo de manera poco imparcial. Mientras el que la regla sea injusta, tiene que ver netamente con una torcedura en el camino del fin, o sea, que éste es malo.
Una regla arbitraria puede pertenecer a un sistema y aún así ser usada y obedecida de manera óptima, pues a pesar de no ser una regla de vasta rectitud, no tiene un fin malo, no produce el vicio ni el pecado. [5]
Una regla injusta, como ya lo dije, no puede pertenecer a un ordenamiento jurídico, pues no obliga y los sujetos imperados por el sistema, rechazan categóricamente la regla, puesto que los afecta a todos, ni siquiera favorece a uno, como lo hacen las reglas arbitrarias.

Cuando se trata de reglas injustas, la justicia no existe, puesto que la regla jamás fue constituida como una norma de bien, por esto mismo es rechazada por la noción de justicia que tiene Aristóteles, Tomás de Aquino y todos aquellos que siguen su línea. Además como dato extra, las reglas injustas no existen tanto en un ordenamiento jurídico, como en una democracia constituida.
Cuando se trata de reglas arbitrarias, se produce una gran pugna entre la justicia y el derecho de eso da cuenta la doctrina y la jurisprudencia en la mayoría de los derechos que existen. Con respecto a esto y para cerrar, “cuando se produzca una lucha entre la justicia y el derecho, siempre opta por la justicia.”

[1] Frase en latín que significa "la justicia debe prevalecer aunque el mundo se hunda."
[2] Perelman, Chaïm: De la justicia. (Conclusión)
[3] Kelsen, Hans: ¿Qué es la justicia?
[4] Así lo aseveraba Tomás de Aquino en la suma teológica, al decir que una regla injusta no tenía fuerza obligatoria y por ende no motivaba al cumplimiento de ésta por parte de la sociedad. Las reglas injustas no están dadas al bien común, vale decir, tienen un fin errado. (Véase Cuestión 96 , Prima secundae de la Suma Teológica, acerca de la ley humana)
[5] En la terminología de Tomás de Aquino, el fin malo produce el vicio o el pecado, acorde con Aristóteles produce el exceso o el defecto y por tanto, carece de virtud.

Exordio al proyecto

Bienvenidos a este proyecto llamado Rechtskholé que consiste básicamente en aportar un enfoque distinto del Derecho, los tópicos relacionados con él y su relación con otras disciplinas.

Junto con explicar cúal es el objetivo que quiere esta iniciativa, creo que es necesario explicar la raigambre y el significado de su titulo para así elucidar cualquier tipo de malentendido que pueda producirse. Analizaré en dos partes el nombre de este trabajo. Primero Recht, que es una palabra alemana cuyo equivalente en la lengua hispana corresponde a derecho, es más un concepto de derecho subjetivo que de derecho objetivo, [1] cabe en lo que los franceses llaman “Droit” y lo que en derecho anglosajón estaría dado por el “Right”. La tónica en Rechtskholé es usar una terminología más centrada en lo que es el derecho subjetivo, ya que éste es apropiado para la labor que se tratará de desempeñar a lo largo de las publicaciones. Me enfoco a tratar más la noción de derecho subjetivo, porque es un derecho que está en nuestra vida cotidiana, vale decir, de todos los días y no sólo en ciertos aspectos como lo está el derecho objetivo. Esto no se refiere a que no se tratará el derecho objetivo, claro que si se hará, debido a que es la otra parte del Derecho. La famosa dualidad del derecho que tantos autores de renombre han tratado, Hans Kelsen lo ha dicho en su famosa Teoría pura del derecho, H.L.A. Hart y sus contemporáneos también. Se remarca mucho que el Derecho es un géminis [2].

Aparte de Recht, también se compone de Skholé el titulo de esta iniciativa. Ésta es una palabra griega que hace directa referencia al ocio, los helenos la tenían para definir al tiempo que se daban los sabios para reflexionar, para dedicar a la contemplación [3]. En otros términos significaba hacer nada. Empero este concepto fue mutando con el tiempo y ya en una época más tardía de la antigua Grecia [4] quería decir escuela, donde se daban a conocer los medios para alcanzar el fin último. Luego continuó evolucionando la palabra hasta llegar a ser la “escuela del ocio”, eso era ya en tiempos de la decadencia griega (esto es, posterior al siglo de oro de Pericles, pero antes de la absorción de Atenas por parte de Esparta).

Acá he querido darle el sentido último que tuvo la palabra, -en Grecia- pero agregando un pequeño matiz de la dialéctica griega, creando de este modo un espacio donde se pueda hablar de Derecho, pero desde distintos puntos de vista. Este ciberespacio tendrá la finalidad de analizar las diversas funciones del Derecho, sus orígenes, los conceptos que surgen de él, los procesos de evolución en distintas sociedades, la implantación del Derecho como medio impulsor de civilizaciones, las problemáticas que eventualmente podría mostrar y otras coyunturas de interés jurídico. Además de los temas que he esbozado anteriormente, se tratará de ver como el Derecho se relaciona con otras disciplinas tanto del área humanista como del área científica.

Se debe tener presente que el Derecho es un “pequeño universo” y que abarca muchos sectores. Por esto mismo sería imposible captar todo y hacer una mega enciclopedia que contenga todo el conocimiento, esto es precisamente por la paulatina metamorfosis que experimenta el Derecho. Lo que se propone acá es llegar a un diálogo, a un consenso, al espíritu crítico, a la búsqueda de nuevas perspectivas de ver el Derecho y no sólo cerrarnos en una posibilidad de ver este “pequeño universo”.

Dentro de las expectativas de este programa, además de cumplir los objetivos mencionados previamente, están también los aportes que las personas que tengan conocimiento del tema puedan hacer, ya sea con su perspectiva o ya sea con innovaciones a los puntos de vista existentes. Desde ya pueden participar enviando sus trabajos a rechtskhole@gmail.com para que de este modo sus visiones sean dadas a conocer. Ojala que este barquito vaya viento en popa y no se hunda.

Editor
Nicolás López Pérez.

[1] En pocas palabras, –sin profundizar los temas- derecho objetivo es aquel que se estatuye para los habitantes de una comunidad y que deben seguir como una pauta común de vida, por ejemplo un código, una constitución política. Mientras que derecho subjetivo se refiere al derecho que nosotros podemos hacer efectivo en la práctica, por ejemplo una obligación, una facultad de acción.
[2] Ésta es una analogía propia sobre la cual se hará un análisis y una exégesis correspondiente en otras entradas. Básicamente el que sea géminis se refiere a las dos caras (dualidad) del derecho.
[3] La contemplación para Aristóteles como lo señala en la Ética a Nicómaco es la mayor felicidad y de esta surge una de las grandes virtudes del hombre como lo es el entendimiento. De este modo la contemplación sería la cúspide del fin último (felicidad).
[4] Época de Alejandro Magno.