Bosquejo de una idea de justicia.

Sumario: I. La justicia perelmaniana. II. Análisis del texto y reflexiones.

I. LA JUSTICIA PERELMANIANA

La justicia es una noción prestigiada y confusa. Una definición clara y precisa de este término no puede agotar el contenido conceptual, variable y diverso que su uso cotidiano podría hacer aparecer. Al definirla, no se puede sacar a luz más que un solo aspecto de la justicia al que quisiera referirse todo su prestigio, tomado en el conjunto de sus usos. Esta manera de actuar presenta el inconveniente de operar, por un subterfugio lógico, la transferencia de una emoción de un término hacia el sentido que se quiere acordarle arbitrariamente. Para evitar ese inconveniente, el análisis de la justicia se limitará a investigar la parte común a diversas concepciones de la justicia, parte que no agota evidentemente todo el sentido de esta noción, pero que es posible definir de manera clara y precisa.
Esta parte común llamada justicia formal, nos permite decir cuándo un acto es considerado justo. La justicia de un acto consiste en la igualdad de tratamiento que reserva a todos los miembros de una categoría esencial. Esta igualdad resulta de la regularidad del acto, del hecho de que coincide con una consecuencia de una regla de justicia determinada. A partir de ahí, se ha podido definir la noción de equidad, que permite escapar a las antinomias de la justicia, a las que lleva el deseo de aplicar simultáneamente diversas reglas de justicia incompatibles.
Es infinitamente más delicado definir una noción que permita decir cuándo una regla es justa. La única exigencia que podría formularse frente a la regla es que no sea arbitraria, que se justifique, que se derive de un sistema normativo.
Pero un sistema normativo, cualquiera que sea, contiene un elemento arbitrario, el valor que afirman sus principios fundamentales que no están justificados. Esta arbitrariedad última es lógicamente imposible de evitar; y la única pretensión que podría mantenerse con justa razón, consistiría en la eliminación de toda arbitrariedad distinta a la implicada por la afirmación de los valores que se encuentran en la base del sistema. Como, por otra parte, la arbitrariedad del sistema normativo viene a sancionar desigualdades naturales que no son ya susceptibles de justificación, resulta que, por esta doble razón, no hay justicia perfecta y necesaria.
Esta imperfección de todo sistema de justicia, la parte inevitable de arbitrariedad que contiene, debe estar siempre presente en el espíritu de aquel que quisiera aplicar sus consecuencias extremas. Sólo en nombre de una justicia perfecta sería moral afirmar “pereat mundus, fiat justitia”[1]; pero todo sistema normativo imperfecto, para ser moralmente irreprochable, debería reanimarse por el contacto con valores más inmediatos y más espontáneos. Todo sistema de justicia debería no perder de vista su propia imperfección y concluir que una justicia imperfecta, sin caridad, no es justicia. [2]

II. ANÁLISIS DEL TEXTO Y REFLEXIONES

Notable texto de Perelman, precisamente es la conclusión de aquél, que lleva por nombre “De la justicia”. Sin duda, creo que la opinión de este autor belga, tiene una tremenda cuota de mesura respecto de otras teorías más radicales como la del mismísimo Kelsen: "La justicia es para mí aquello bajo cuya protección puede florecer la ciencia, y junto con la ciencia, la verdad y la sinceridad. Es la justicia de la libertad, la justicia de la paz, la justicia de la democracia, la justicia de la tolerancia". [3] Kelsen, en todos sus escritos postula una justicia relativa, puesto que el cree que es inalcanzable la justicia absoluta, porque ni la justicia social ni la justicia individual, pueden dar a conocer los matices de una justicia absoluta, que es atribuida a Dios y a las cosas divinas, ya que tiende a ser perfecta y juzga con imparcialidad a todos, a modo de ejemplo, cuando Dios ejerce la virtud de la justicia, lo hace parcamente y sin mirar a quien se le aplica.

Habiendo explicado previamente los extremos teóricos respecto de la justicia, como lo son la justicia relativa y la justicia absoluta, pretendo introducirme más en las palabras de Perelman.
Respecto de una justicia absoluta o relativa que postula el autor, puedo aseverar que se trata de una posición bastante ecléctica, más bien un punto medio que considera que la justicia en momentos puede ser absoluta, como también puede ser relativa. Así lo postula cuando dice que se pretende investigar la parte común a estas concepciones de la justicia, o sea buscar un termino moderado entre los polos.

Ahora bien, es cierto que un sistema normativo contiene un elemento arbitrario que es imposible de suprimir, ya que debe sancionar aquellas desigualdades naturales que se producen en cualquier sociedad. Estas desigualdades desaparecen en un sistema de justicia imperfecta y de justicia relativa, siempre debe suceder así, puesto que si hay justicia absoluta y es un sistema de justicia perfecto se notaría un gran vacío entre las personas que pertenecen al ordenamiento, porque la desigualdad natural penetraría fuertemente.

Perelman nos deja al descubierto que todo sistema, tiene una arista de imperfección que en cierta manera deja a la sociedad más calma y distribuye de una mejor manera la justicia. El punto de acierto de este filósofo del derecho fue el decir que una justicia imperfecta es mejor que una justicia perfecta. Si miramos a lo largo de la historia de las definiciones y concepciones de justicia, vemos que el concepto de justicia ha evolucionado considerablemente, pero no se había desarrollado antes la tesis de que una justicia imperfecta fuese buena y positiva para un núcleo social.

Más que abarcar el sistema normativo (el nivel macro), me posiciono en la regla que se deriva del sistema normativo (el nivel micro). En este nivel micro, quiero remarcar que todas las normas que conforman el ordenamiento son justas, o bien arbitraria, pero jamás injusta, puesto que una regla no puede ser injusta, sino no es regla [4]. Algunos podrían decir que fuese arbitraria es lo mismo que fuese injusta, pero no es así; la diferencia radica en que una regla arbitraria tiende a dar el favor a una de las partes en una disputa, o bien dar el fallo de manera poco imparcial. Mientras el que la regla sea injusta, tiene que ver netamente con una torcedura en el camino del fin, o sea, que éste es malo.
Una regla arbitraria puede pertenecer a un sistema y aún así ser usada y obedecida de manera óptima, pues a pesar de no ser una regla de vasta rectitud, no tiene un fin malo, no produce el vicio ni el pecado. [5]
Una regla injusta, como ya lo dije, no puede pertenecer a un ordenamiento jurídico, pues no obliga y los sujetos imperados por el sistema, rechazan categóricamente la regla, puesto que los afecta a todos, ni siquiera favorece a uno, como lo hacen las reglas arbitrarias.

Cuando se trata de reglas injustas, la justicia no existe, puesto que la regla jamás fue constituida como una norma de bien, por esto mismo es rechazada por la noción de justicia que tiene Aristóteles, Tomás de Aquino y todos aquellos que siguen su línea. Además como dato extra, las reglas injustas no existen tanto en un ordenamiento jurídico, como en una democracia constituida.
Cuando se trata de reglas arbitrarias, se produce una gran pugna entre la justicia y el derecho de eso da cuenta la doctrina y la jurisprudencia en la mayoría de los derechos que existen. Con respecto a esto y para cerrar, “cuando se produzca una lucha entre la justicia y el derecho, siempre opta por la justicia.”

[1] Frase en latín que significa "la justicia debe prevalecer aunque el mundo se hunda."
[2] Perelman, Chaïm: De la justicia. (Conclusión)
[3] Kelsen, Hans: ¿Qué es la justicia?
[4] Así lo aseveraba Tomás de Aquino en la suma teológica, al decir que una regla injusta no tenía fuerza obligatoria y por ende no motivaba al cumplimiento de ésta por parte de la sociedad. Las reglas injustas no están dadas al bien común, vale decir, tienen un fin errado. (Véase Cuestión 96 , Prima secundae de la Suma Teológica, acerca de la ley humana)
[5] En la terminología de Tomás de Aquino, el fin malo produce el vicio o el pecado, acorde con Aristóteles produce el exceso o el defecto y por tanto, carece de virtud.

Exordio al proyecto

Bienvenidos a este proyecto llamado Rechtskholé que consiste básicamente en aportar un enfoque distinto del Derecho, los tópicos relacionados con él y su relación con otras disciplinas.

Junto con explicar cúal es el objetivo que quiere esta iniciativa, creo que es necesario explicar la raigambre y el significado de su titulo para así elucidar cualquier tipo de malentendido que pueda producirse. Analizaré en dos partes el nombre de este trabajo. Primero Recht, que es una palabra alemana cuyo equivalente en la lengua hispana corresponde a derecho, es más un concepto de derecho subjetivo que de derecho objetivo, [1] cabe en lo que los franceses llaman “Droit” y lo que en derecho anglosajón estaría dado por el “Right”. La tónica en Rechtskholé es usar una terminología más centrada en lo que es el derecho subjetivo, ya que éste es apropiado para la labor que se tratará de desempeñar a lo largo de las publicaciones. Me enfoco a tratar más la noción de derecho subjetivo, porque es un derecho que está en nuestra vida cotidiana, vale decir, de todos los días y no sólo en ciertos aspectos como lo está el derecho objetivo. Esto no se refiere a que no se tratará el derecho objetivo, claro que si se hará, debido a que es la otra parte del Derecho. La famosa dualidad del derecho que tantos autores de renombre han tratado, Hans Kelsen lo ha dicho en su famosa Teoría pura del derecho, H.L.A. Hart y sus contemporáneos también. Se remarca mucho que el Derecho es un géminis [2].

Aparte de Recht, también se compone de Skholé el titulo de esta iniciativa. Ésta es una palabra griega que hace directa referencia al ocio, los helenos la tenían para definir al tiempo que se daban los sabios para reflexionar, para dedicar a la contemplación [3]. En otros términos significaba hacer nada. Empero este concepto fue mutando con el tiempo y ya en una época más tardía de la antigua Grecia [4] quería decir escuela, donde se daban a conocer los medios para alcanzar el fin último. Luego continuó evolucionando la palabra hasta llegar a ser la “escuela del ocio”, eso era ya en tiempos de la decadencia griega (esto es, posterior al siglo de oro de Pericles, pero antes de la absorción de Atenas por parte de Esparta).

Acá he querido darle el sentido último que tuvo la palabra, -en Grecia- pero agregando un pequeño matiz de la dialéctica griega, creando de este modo un espacio donde se pueda hablar de Derecho, pero desde distintos puntos de vista. Este ciberespacio tendrá la finalidad de analizar las diversas funciones del Derecho, sus orígenes, los conceptos que surgen de él, los procesos de evolución en distintas sociedades, la implantación del Derecho como medio impulsor de civilizaciones, las problemáticas que eventualmente podría mostrar y otras coyunturas de interés jurídico. Además de los temas que he esbozado anteriormente, se tratará de ver como el Derecho se relaciona con otras disciplinas tanto del área humanista como del área científica.

Se debe tener presente que el Derecho es un “pequeño universo” y que abarca muchos sectores. Por esto mismo sería imposible captar todo y hacer una mega enciclopedia que contenga todo el conocimiento, esto es precisamente por la paulatina metamorfosis que experimenta el Derecho. Lo que se propone acá es llegar a un diálogo, a un consenso, al espíritu crítico, a la búsqueda de nuevas perspectivas de ver el Derecho y no sólo cerrarnos en una posibilidad de ver este “pequeño universo”.

Dentro de las expectativas de este programa, además de cumplir los objetivos mencionados previamente, están también los aportes que las personas que tengan conocimiento del tema puedan hacer, ya sea con su perspectiva o ya sea con innovaciones a los puntos de vista existentes. Desde ya pueden participar enviando sus trabajos a rechtskhole@gmail.com para que de este modo sus visiones sean dadas a conocer. Ojala que este barquito vaya viento en popa y no se hunda.

Editor
Nicolás López Pérez.

[1] En pocas palabras, –sin profundizar los temas- derecho objetivo es aquel que se estatuye para los habitantes de una comunidad y que deben seguir como una pauta común de vida, por ejemplo un código, una constitución política. Mientras que derecho subjetivo se refiere al derecho que nosotros podemos hacer efectivo en la práctica, por ejemplo una obligación, una facultad de acción.
[2] Ésta es una analogía propia sobre la cual se hará un análisis y una exégesis correspondiente en otras entradas. Básicamente el que sea géminis se refiere a las dos caras (dualidad) del derecho.
[3] La contemplación para Aristóteles como lo señala en la Ética a Nicómaco es la mayor felicidad y de esta surge una de las grandes virtudes del hombre como lo es el entendimiento. De este modo la contemplación sería la cúspide del fin último (felicidad).
[4] Época de Alejandro Magno.